ذ.محمد قاسمي
باحث في العلوم القانونية، خريج ماستر الأسرة في القانون المغربي والمقارن
باحث في العلوم القانونية، خريج ماستر الأسرة في القانون المغربي والمقارن
مقدمة
تطورت الأسرة المغربية أكثر فأكثر، سواء من حيث الحجم و الوظائف والأدوار، وحتى
من حيث عقلية أعضائها، إلى أن أصبح هذا التطور يتجه نحو التقلص ـ أي نحو تكريس الأسرة
الزوجية ـ الذي تغلب عليها النزعة الفردية عوض التكافل الاجتماعي، والعيش في الشقة
بدل الدار الكبيرة، وكذلك التقليل من سواد الأمة عوض تكثيره، فالتطور الذي عرفته
الأسرة المغربية خلال القرن العشرين لم يصاحبه تطور في التشريع الذي ينظم العلاقات
الأسرية، بل أصبح هذا التشريع عاجزا عن معالجة المشاكل الناتجة عن الزواج وانحلاله[1].
حيث هذا الموضوع له ارتباط كبير بإشكالية الأصالة
والمعاصرة، وكذا إشكالية الهوية والأممية، وكون المغرب كباقي البلدان الإسلامية
وجد نفسه بين الرغبة في الحفاظ على الأصالة والهوية المغربية، والرغبة في الانفتاح
على مستجدات العصر وعلى قواعد النموذج الأممي[2].
فحتمية مراجعة قانون الأحوال الشخصية الصادر في سنتي
1957-1958 أصبحت تفرضها تفاعلات الواقع المتطور للمجتمع المغربي من جميع النواحي، أثرت
على المسار التشريعي بشكل مباشر، لكن هذا لا يكفي، بحيث انضافت له عوامل أخرى ساهمة
بدورها في رسم هذا المسار، كالعولمة والاتفاقيات والمعاهدات الدولية المشكلة
للشرعة الأممية...
فالمغرب صادق
خلال العقود الأخيرة من القرن العشرين على مجموعة من الاتفاقيات الدولية لحقوق
الإنسان، كما صادقت على العديد من الاتفاقيات الثنائية، مع بعض الدول الغربية[3] والعربية[4] في مجال الأحوال الشخصية[5]، مما فرض عليه ملائمة تشريعاته الوطنية مع مقتضيات
المواثيق الدولية والاتفاقيات الثنائية.
ومن كل ذلك كان لزامنا علينا قبل سبر أغوار هذا الموضوع أن
نطرح الإشكالية المتمثلة في: ما مظاهر الثابت والمتغير والخصوصية الوطنية والدولية في تقنين الأحوال
الشخصية بالمغرب خلال القرنين 20 و21؟
وللإجابة على هذه الإشكالية سنعمد إلى نتناول هذا
الدراسة وفق التصميم المومأ إليه أسفله:
ــ الفقرة الأولى: الخصوصية الوطنية في تقنين الأحوال
الشخصية بين الثابت والمتغير
ــ الفقرة الثانية: مظاهر المرجعية الكونية والأممية في مدونة
الأسرة المغربية
الفقرة الأولى:
الخصوصية الوطنية في تقنين الأحوال الشخصية بين الثابت
والمتغير
كان قانون الأحوال الشخصية المغربي الصادر في سنتي
1957-1958 بموجب ستة ظهائر مقتبسا في جزئه الوافر من تعاليم الشريعة والفقه الإسلاميين
ـ خاصة الفقه المالكي ـ الذي مازال لحد الساعة جزء لا يتجزأ من مرجعية قانون الأسرة
المغربي.
فمعظم قواعد قانون الأحوال الشخصية مقتبسة من الفقه
الإسلامي عموما والمالكي على وجه الخصوص، حيث إن اللجنة التي كلفت بوضع هذا الأخير
كان أغلبها من رجال الذين والعلماء المسلمين، ونظرا للظروف السياسية والاقتصادية
والاجتماعية التي كان يعيشها المغرب وقتذاك[6]، فالهاجس الذي كان يواجه اللجنة الواضعة لهذا القانون هو
أساسا الحفاظ على استقرار الأسرة المغربية وتماسكها، أي تدعيم نموذج العائلة الأبوية
الذي كانت منتشرا في المجتمع المغربي إلى حد بعيد، والذي أقره قانون الأحوال الملغى
في العديد من نصوصها، وأكد عليه كذلك الاجتهاد والعمل القضائيين في أغلب أحكامه
وقراراته الصادرة حين ذاك.
فمند صدور هذه
القانون – أي قانون الأحوال الشخصية - والأوساط المغربية المحافظة تسعى جاهدة إلى
تحصينه من أيادي التغيير والعصرنة، بل ودافعة عن ذلك بكل الوسائل لمواجهة أي إصلاح
أو تجديد يعترضه، إلى درجة أن نصوص هذا القانون أحيطت بنوع من القداسة والسمو،
باعتبارها تشريعا مقتبسا من نصوص مقدسة متمثلة في القرآن والسنة وكذا الفقه، لذلك
حاولت هذه القامات الدينية والعلمية إقامة سياج يحيط بنصوص هذا القانون دوره إفشال
أي محاولة إصلاح قد تطالها[7].
إلا أن قانون الأحوال الشخصية من خلال التطبيق العملي له
من طرف القضاء المغربي بجميع درجاته، ظهر جليا أن بعضا من مقتضياتها لا يواكب متطلبات
الأسرة المغربية التي تحولت شاكلتها، وخصوصا أن بعضا من نصوص هذا القانون تم اقتباسه
على نصيته في القرآن الكريم أو السنة النبوية العطرة، مما كان صعبا معه تأويله أو
فهم المقصود من بعضه، بالإضافة إلى أن بعض المقتضيات المعتمدة في طيات هذا القانون
لم تحقق المبتغى الذي كانت يهدف المشرع تحقيقه من وراء إقرارها.
فتعديل قانون الأحوال الشخصية لم يكن ليظهر لحيز الوجود
لولا ظروف فرضتها تفاعلات كثيرة راجت في أوساط المجتمع المغربي خلال أواخر القرن
العشرين[8]، والذي
أصبح يعرف قفزة نوعية في جميع المجالات السياسية والاقتصادية والاجتماعية
والثقافية.
فبعد الصمود لما يقارب نصف قرن من الزمان، وبالضبط في
سنة 2004، جاء تعديل جدري لحق قانون الأحوال الشخصية نتيجة مجموعة من العوامل
والأسباب، فلم يأتي هذا التغيير بمحض الصدفة، إنما كانت هناك مطالبات ملحة لتعديله،
وخاصة من طرف بعض الهيئات السياسية والجمعيات النسائية والمنضمات النقابية وجماعات
الضاغط اللوبية، كما ارتبطت كذلك هذا التعديل بالحركات النسائية التي كان يعرفها
العالم في العقود الأخيرة من القرن 20، وكذا انخراط المغرب في العديد من
الاتفاقيات والمواثيق الدولية.
فعلى الرغم من أن قانون الأحوال الشخصية المتشبع بروح
الشريعة الإسلامية والأعراف والتقاليد الراسخة في المجتمع المغربي وخصوصياته، وعلى
الرغم كذلك من سعي التيار المحافظ إلى تحصينه من أيادي التغيير، فقد كتب له
التعديل في سنة 2004، إلى أن هذا الأخير لم يطمس خصوصيات هذا الأخير ومورده الأول،
لكنه أضاف له مرجعية ذات خصوصية جديدة، وهي المتمثلة في الشرعة الدولية الأممية،
والمقتبسة أساسا من العهود والمواثيق العالمية، حيث تميزت مدونة الأسرة الصادرة
سنة 2004 بازدواجية مرجعيتها، خلافا لقانون الأحوال الشخصية الملغى ذو المرجعية الأحادية
المتمثل في الفقه والشريعة الإسلامية.
فمدونة الأسرة قامت
على أنقاض قانون الأحوال الشخصية بعدما تم إلغاؤه، حيث نهلت أحكامها من موردها
الأول والرسمي المتمثل في الشريعة والفقه الإسلامي، وأضيفت لها مرجعية ثانية متمثلة
في الشرعة الأممية، المبنية أساسا على الإعلانات والعهود والمواثيق الدولية.
لكن ما يمكم تسجيله
على هذه المرجعية، أنها لم يتم الاعتماد عليها بشكل كبير في المدونة كنظيرتها
الأولى، بل ظل الأخذ بها في جزئيات متفرقة في جل أحضان المدونة[9]،
بحيث شكل الفقه الإسلامي –المالكي على الخصوص - المصدر الأساس، في حين شكل التشريع
الدولي الأممي المرجع التكميلي.
كما أن المشرع في
المدونة، ونظرا لتمسكه بالفقه الإسلامي وشريعته، فقد أقر كذلك أنه في حالت عدم وجود
نص تشريعي في المدونة يحكم نازلة من النوازل، يرجع في ذلك إلى تعاليم المذهب
المالكي وكذا الاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام السمحة ومبادئه[10]
.
الفقرة الثانية:
مظاهر المرجعية الكونية والأممية في مدونة الأسرة
المغربية
رغم أن مدونة الأسرة بقيت وفية إلى حد كبير للمرجعية
التي كان عليها قانون الأحوال الشخصية الملغى - أي المرجعية الإسلامية - إلا أنها انفتحت
كذلك على مرجعية جديدة متمثلة في المواثيق الأممية، باعتبار المغرب جزء لا يتجزأ
من المجتمع الدولي، مما استوجب عليه العمل على ملاءمة تشريعاته مع الاتفاقيات
الدولية والمواثيق العالمية، وبالخصوص تلك المتعلقة بالأحوال الشخصية.
إن طابع الازدواجية المرجعية في مدونة الأسرة المغربية،
لا يمكن أن يلغي بأي حال من الأحوال الأهمية الكبرى للمرجعية الشرعية والفقهية مع
أنه تم التقليص فيها بشكل جلي في ظل أحضانها.
لقد شكلت وضعية المرأة والطفل على وجه التحديد موضوع ذا
أهمية لم يكن الحديث عنه بمعزل عن الأحكام الشرعية والفقهية، لاسيما أن النصوص
الشرعية تثير حساسية مفرطة في المجتمعات الإسلامية عامة والمغربي على وجه التحديد،
لكن ففي المدونة تم المساس ببعض المقتضيات الشرعية والفقهية، وتم إدخال النموذج
الأممي مكانها، حيث أصبح هذا الأخير يفرض ذاته في الوقت الحاضر بحكم عالميته،
وبحكم تبنيه من قبل الوحدات الدولية وكذا المنظمات القارية التي يعتبر المغرب عضوا
فيها[11].
إن مدونة الأسرة أصبحت تحمل بين طياتها مرجعيتين أساسيتان،
تتمثل الأولى في الفقه الإسلامي عامة والمذهب المالكي خصوصا، تم هناك مرجعية ثانية
والمتمثلة في الشرعة الدولية ـ أي الاتفاقيات والعهود الأممية ـ التي صادق عليها
المغرب وأدرجها ضمن تشريعه الوطني بعد ملاءمته لها، حيث هذه الأخيرة اكتسبت صبغة
السمو بموجب ديباجة الدستور المعدل لسنة 2011.
ومن أهم
المواثيق والاتفاقيات الدولية التي صادق عليها المغرب، ونجد لها في المدونة صدى
عميق، نجد الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، والعهدين الملحقين به، بالإضافة إلى
اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة (sedaw)، واتفاقية
حقوق الطفل...الخ، فكل هذه المواثيق والعهود يتحسس الباحث مضامينها في بعض مقتضيات
المدونة، وسنحاول الإشارة إلى بعض من تجلياتها وفقا لما سيأتي بعده:
ــ أولا: إلغاء التمييز الذي كان مكرسا في ظل مدونة
الأحوال الشخصية بين الرجل والمرأة، بخصوص الأجدر منهما برعاية الأسرة، حيث أقرت
المادة الرابعة من المدونة[12] مبدأ رعاية الزوجين معا للأسرة، دون الاقتصار على
رعايتها من طرف الزوج أو الأب وحده، كما كان ينص على ذلك قانون الأحوال الشخصية الملغى،
فهذا المقتضى الجديد يجد أساسه في ديباجة اتفاقية (sedaw) حيث جاء
فيها:" منح المرأة أهلية قانونية مماثلة للرجل، بصرف النظر عن حالتها
الزوجية"، كما أنه كذلك يجد أساسه في الفقرة (ب) من المادة الخامسة من نفس
الاتفاقية التي تعترف بالمسؤولية المشتركة لكل من الرجال والنساء في تنشئة أطفالهم
وتطويرهم.
ــ ثانيا: جعل الولاية حق للمرأة، تمارسها الراشدة
باختيارها ومصلحتها، طبقا لما نصت عليه المادة 24 من المدونة، فهذا المقتضى لم يكن
البت منصوصا عليه في ظل قانون الأحوال الشخصية الملغى، حيث كانت المرأة في نصوص هذه
الأخيرة لا يمكنها إبرام عقد زواجها إلى بموافقة وليها وإذنه، فالملاحظ أن المشرع
تمرد على هذا المقتضى الشرعي الذي يجد أساسا له في الشرع الإسلامي، حيث منح بموجب
المادة 24 من المدونة للمرأة الراشدة الحق في تزويج نفسها، دون الحاجة إلى إذن من
وليها، وهذا المقتضى يجد أساسه في اعتقادنا وحسب ما دهب إليه بعض الفقه في اتفاقية
القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة، وخاصة الفقرة (ب) من المادة 16 منها حيث تنص على ما يلي:"...ب) نفس الحق في
حرية اختيار الزوج، وعدم عقد الزواج إلا برضاها الحر والكامل..."، فمن خلال
المطالب النسائية الرامية إلى جعل المرأة ولية نفسها، استبدل المشرع المقتضى الشرعي
بما نصت عليه الفقرة (ب) من المادة 16 من اتفاقية (سيداو).
ــ ثالثا: من ضمن الأمور التي تدل على المرجعية الأممية
كذلك في المدونة، هي جعل الطلاق حقا بيد الزوجين معا، حيث كان قانون الأحوال
الشخصية الملغى قد جعلت هذا الأخير في يد الزوج وحده إسوة بالشرع الإسلامي، لكن
بعد التعديل الذي لحقها، جعله المشرع فصل الرابطة الزوجية بيد الزوجين معا، وهذا
ما يستشف من مقتضيات المادة 78 من المدونة، حيث بموجبها خول المشرع للمرأة كذلك الحق
في المطالبة بالطلاق – الاتفاقي مثلا – وكذا التطليق وعدد أسباب المطالبة به، بعدما
كان هذا الحق في يد الزوج وحده واستثناءا في يد الزوجة، وهذا المقتضى يجد بدوره
أساسه في الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة، وخصوصا
المادة 16 منها في الفقرة (ج) والتي تنص صراحتا على أنه:" نفس الحقوق
والمسؤوليات أثناء الزواج، وعند فسخه"[13].
ــ رابعا: آخر مسألة يمكن أن نشير إليها في هذه الدراسة،
هو المقتضى الجديد في المدونة، والمتمثل أساسا فيما نصت عليه المادة 156 منها[14]، وهو الاعتراف بنسب الابن المولود خارج إطار العلاقة
الزوجية ـ أي في فترة الخطبة ـ فهذا المقتضى رغم أنه مخالف حسب بعض الفقه للشريعة
الإسلامية، التي تعتبر هذا الطفل ابن ناتجا عن زنا، فإن المشرع تغاضى عن كل هذا،
واعترف بنسب هذا الطفل وألحقه بالخاطب للشبهة متى تحققت شروط قام بتبيانها في نفس
المادة، ونشير هنا إلى أن المقنن المغربي هو الوحيد من ضمن التشريعات العربية
المقارنة الذي قام بالتنصيص على مثل هذا المقتضى في ظل منظومته الأسرية، فهذا
الأخير لم يأتي به إلى استجابتا لما أملته عليه اتفاقية حقوق الطفل وخاصة المادتين
7 حيث تنص الفقرة (1) من المادة السابعة منها على ما يلي:" يسجل الطفل بعد
ولادته فورا، ويكون له الحق مند ولادته باسم، والحق في اكتساب الجنسية، ويكون له
قدر الإمكان الحق في معرفة والديه، وتلقي رعايتهما."
لقد حاولنا في هذه الفقرة التركيز على بعض النقاط
البارزة في المدونة، والتي تبين بوضوح انفتاحها على المرجعية الأممية، بحيث تظل
هذه الأخيرة كثيرة ومتعددة، مما لا يسعني الحديث عنها كلها، بل اقتصرت على إعطاء
بعض النماذج منها فقط، والتي تبين أن قضايا الأحوال الشخصية المغربية أصبحت مزدوجة
المرجعية (الإسلامية والأممية).
خـــــــــاتـمــة
اتضح من خلال كل ما تقدم ذكره، أن مدونة الأسرة المغربية
على خلاف قانون الأحوال الشخصية الملغى، قد اعتمدت مرجعيتين أساسيتان (إسلامية
وأممية)، بعدما اقتصرت هذه الأخيرة على مرجعية أحادية متمثلة في الشريعة والفقه
الإسلاميين.
فمدونة الأسرة انفتح فيها المشرع على الشرعة الدولية والمواثيق
الأممية، مما جعلها خليطا تشمل بين طياتها كل من أحكام الأصالة المشتقة من الشرع الإسلامي،
ومقتضيات الشرعة الدولية العالمية، تلبية لرغبة قوى داخلية وضغوطات خارجية.
حيث تم اعتمادها في ظرفية كانت تعرف فيها الساحة
المغربية حراك صاخبا بين الأوساط الفاعلة في المجتمع المغربي لهدف التوفيق بين
الآراء المتضاربة، وتظهر هذه الأخيرة في أن اللجنة التي أوكل إليها ملك البلاد
مهمة وضع هذا الصرح لم تصل في بعض المسائل الشائكة إلى حل توافقي، حيث كان الفصل
فيها للتحكيم الملكي الذي تدخل للحد من الخلاف في الرأي، مقرا بعد ذلك أن المدونة
الجديدة للأسرة مكسب لجميع المغاربة، وليس لفئة معينة، وأن ما تضمنته من تعدد
المرجعيات ليس إلى لهدف الحفاظ على الأسرة المغربية والنهوض بها وتنمية كل
مكوناتها.
لائحة المراجع
- خالد برجاوي، إشكالية الأصالة والمعاصرة في تقنين
الأحوال الشخصية بالمغرب، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، طبعة 2009م.
- محمد الشافعي، الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة، سلسلة
البحوث القانونية 24، المكتبة الوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى، سنة 2005م.
- محمد الشافعي، الأسرة في ضوء مدونة الأحوال لشخصية،
سلسلة البحوث القانونية 1، المطبعة الوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى، سنة
2000م.
- موحى أسيدي عمر، خصوصيات المواد المدنية في المادة
الأسرية، مقال هو عبارة عن ورقة تقدمية لأطروحة لنيل شهادة الدكتوراه، منشورة
بالموقع الالكتروني (www.marocdroit.com)، تاريخ الإطلاع 15/04/2017 على الساعة 18:30.
- اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة.
- اتفاقية حقوق الطفل.
- الدستور المغربي.
- مدونة الأسرة.
- قانون الأحوال الشخصية الملغى.
•••••••••
الهامش:
[1]- محمد الشافعي، الزواج
وانحلاله في مدونة الأسرة، سلسلة البحوث القانونية 24،المكتبة الوراقة الوطنية،
مراكش، الطبعة الأولى، ص: 7.
[2]- خالد برجاوي، إشكالية
الأصالة والمعاصرة في تقنين الأحوال الشخصية بالمغرب، مكتبة المعارف الجديدة،
الرباط، طبعة 2009، ص 12و13.
[3]- من أهم الاتفاقيات
المبرمة في مجال الأحوال الشخصية بين المغرب وبعض الدول الغربية نجد الاتفاقية
الثنائية بين المغرب وفرنسا لسنة 1957 المتعلقة بتنظيم الزواج المختلط، وكذا الاتفاقية
حول حالة الأشخاص والأسرة والتعاون القضائي بتاريخ 10 غشت1981 بين نفس البلدين،
ونفس الاتفاقية أبرمها المغرب مع اسبانيا وبلجيكا كذلك.
[4]- من ضمن الاتفاقيات
الثنائية التي أبرمها المغرب مع الدول العربية، نجد الاتفاقية المغربية الجزائرية
وكذا التونسية والمصرية بشأن التعاون القضائي في مجال الأحوال الشخصية.
[5]- من هذه الاتفاقيات:
اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة الصادرة سنة 1979، واتفاقية حقوق
الطفل الصادرة سنة 1989.
[6]- محمد الشافعي، الأسرة
في ضوء مدونة الأحوال لشخصية، سلسلة البحوث القانونية 1، المكتبة الوراقة الوطنية،
مراكش. الطبعة الأولى، 2000م، ص: 9.
[7]- محمد الشافعي، الأسرة
في ضوء مدونة الأحوال لشخصية، مرجع نفسه، ص 9.
[8] - من الأمور التي
عجلت بتعديل قانون الأحوال الشخصية نجد انخراط المغرب في منظومة الشرعة الدولية،
وكذا إقرار الحكومة المغربية في تسعينيات القرن الماضي لمشروع إدماج المرأة في
التنمية، وكذا الحركات النسائية، والعديد من المسيرات المليونية...الخ.
[9] - سيتم تبيانها بشكل مفصل في الفقرة الثانية.
[10]- تنص المادة 400 من المدونة على ما يلي:"
كل ما لم يرد به نص بالمدونة، يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى
فيه تحقيق قيم الإسلام في المعاشرة بالمعروف والعدل والمساواة".
[11]- موحى أسيدي عمر،
خصوصيات المواد المدنية في المادة الأسرية، مقال عبارة عن ورقة تقدمية لأطروحة
لنيل شهادة الدكتوراه، منشورة بالموقع الالكتروني www.marocdroit.com، تاريخ الإطلاع
15/04/2017 على الساعة 18:30.
[12] جاء في المادة الرابعة
من مدونة الأسرة ما يلي:" الزواج ميثاق تراضي وترابط شرعي على وجه الدوام،
غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة تحت رعاية الزوجين، وطبقا لأحكام هذه
المدونة".
[13]- هذا المقتضى الجديد
المتمثل في جعل فصل الرابطة الزوجية في يد الزوجة، جاء كذلك استجابة لنداءات
دولية، وبالخصوص تلك الصادرة عن الدول الأوربية، التي تعترف لكلا الزوجين في الحق
المتساوي في إبرام الزواج وفصم عراه.
[14]- تنص المادة 156 من
المدونة على ما يلي" إذا تمت الخطبة وحصل الإيجاب والقبول وحالة ظروف قاهرة
دون توثيق عقد الزواج، وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توفرت الشروط
التالية؛
أ-إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيها،ووافق الولي
الزواج عليها عند الاقتضاء،
ب- إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة،
ج –إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما.تتم
معاينة هدا الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن،
إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن
اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في أتبات النسب"