ياسين بنقدور(*)
تقديم
يشكل التبادل التجاري commercial
exchangeركيزة أساسية لا يمكن للإنسان أن يستغني عنها فهو قديم قدم الزمان و لكن لم يكن معروفا بطريقة البيع التي
نعيشها حاليا، بل سبقته المقايضة إذ كان الناس يتبادلون سلعة بسلعة إلا أن هذا النظام لا يصلح إلا للجماعة البشرية الأولى. وفي الوقت الذي تقدمت فيه المجتمعات و كثرت فيه المأرب و الحاجيات، أصبحت طريقة المقايضة كوسيلة من وسائل التبادل العسيرة، وتفاديا لهذه الصعوبة ظهرت النقود كوسيلة لتحقيق العدالة بين البائع و المشتري، و أصبحت تتحكم في لعبة العرض والطلب ونتيجة لذلك ظهرت معها أصناف أخرى من العقود حلت محل المقايضة Barter or Swap.
ومن بين هذه العقود المستحدثة عقد البيعContrat de vente الذي يعتبر أبا روحيا لكل العقود المسماة الأخرىNominate contracts لذلك خصته معظم التشريعات المدنية المعاصرة بأحكام و قواعد مستقلة تتناسب مع حجم و الأهمية التي يمتاز بها هذا العقد عن غيره من العقود الأخرى. وتأكيدا لهذه الأهمية أفرد له قانون الالتزامات و العقود القسم الأول من الكتاب الثاني في الفصول من 478 إلى 584 حيث عرفه في الفصل 478 بأنه " عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للأخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخر بدفعه له"
. أما التقنين المدني المصري فقد عرفه في الماد 408 على أنه "عقد يلتزم به البائع، على أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق مالي أخر في مقابل ثمن نقدي" . في حين أورد التقنين المدني العراقي تعريف البيع في المادة 506 بنصه " البيع مبادلة مال بمال"
.
و فضلا عن ذلك نصت المادة 1582 من القانون المدني الفرنسي على أن " البيع عقد يلتزم به احد الطرفين بتسليم شيء ويلتزم الأخر بدفع الثمن ويجوز أن يتم بعقد رسمي أو عرفي
" .
وإذا كان قانون الالتزامات و العقود قد حدد الإطار العام لعقد البيع ، في الفصول من 478 إلى 584 فان ذلك لا يعني أنه حصره في شكل محدد و إنما سمح بإبرام بيوع تعتبر خاصة و قد نص عليه في الباب الثالث من الكتاب الثاني تحت عنوان " في بعض أنواع خاصة من البيوع" وتشمل تلك البيوع بيع السلم، بيع الخيار، و بيع الثنيا.
وفي بحثنا هذا لن نتناول بالدراسة و التحليل إلا نوعا واحدا من هذه البيوع الخاصة أو الموصوفة، ألا وهو بيع الثنيا Sale with aright of
redemption . فهذا النوع من البيوع كان أول ظهور له في العصر الخامس و السادس في ديار بخارى .
و يرجع أصله أن تلك الديار تراكمت فيها الديون على أصحاب العقارات بدرجة كادت تذهب بها. و ذكر العلامة الشيخ مصطفى الزرقا في بحثه "بيع الوفاء و عقد الرهن" أن أول ظهور له و تعامل الناس به كان في القرن الخامس هجري في مدينة بلخ. و سمي لدى الرومان بالفيدوشيا . أما في فرنسا فلا يمكن الحديث عن ظهور بيع الثنيا إلا من خلال الحديث عن الرهن الميت. ففي البداية كان التعامل جاريا بالرهن الميت الذي يتميز بخاصيتين:
الأولى : أنه يسمح فيه للدائن باستخلاص ثمار الشيء المرهون دون المس برأس المال.
الثانية : فان المقترض فيه لا يمكنه ممارسة حقه في الاسترداد قبل انقضاء مدة معينة تكون في مصلحة الدائن، وقد
تم اعتبار
الخاصيتين مؤشرات دالة على الطابع الربوي للرهن الميت، لذلك تم تحريمه من طرف البابا الإسكندر الثالث في أوساط القرن 12م، وبصدور مدونة نابليون تم تنظيم بيع الثنيا في الفصول من 1659 إلى 1678 مدني فرنسي.
وبيع الثنيا كما عرفه الفقيه المغربي الدكتور حسن بلحساني:
"
...المعبر عنه أيضا ببيع الوفاء هو الذي يحتفظ فيه البائع بحقه في استرداد المبيع خلال مدة معينة مقابل رد المصاريف و أداء المصروفات النافعة "
.
ومن منظور أخر عرفه الأستاذ جميل صبحي برسوم "بيع الثنيا أو ما يسمى في القوانين الأخرى ببيع الوفاء la vente a réméré أو البيع مع خيار الاسترداد الذي يحتفظ فيه البائع بحقه في أن يسترد المبيع... خلال أجل معين مقابل رد الثمن و المصروفات التي أنفقها المشتري على الشيء المبيع" .
ولكي نفهم تقنيات هذا الصنف من البيوع الخاصة كمؤسسة قانونية قائمة الذات، فإننا ارتأينا بحث هذا العقد في
مبحثين يتعلق الأول منهما بذكر " النظرية العامة
لبيع الثنيا
" بينما يتعلق الثاني "بطرق انعقاد بيع
الثنيا ". وهكذا يتبين لنا أن دراسة هذا العقد ستكون وفق المنهجية التالية :
المبحث
الأول : الأحكام العامة لبيع الثنيا .
المبحث
الثاني : انعقاد
بيع الثنيا .
" والله وراء القصد "
المبحث الأول : الأحكام
العامة لبيع الثنيا .
La définition de la
vente a réméré
بيع الثنيا يعد نوعا خاصا من البيوع يتعهد بموجبه المشتري بان يرد المبيع إلى البائع، فيما لو رد هذا الأخير الثمن خلال مدة معينة . ويسمى هذا البيع أيضا ببيع الوفاء ، ووجه تسميته بدلك أن فيه وعدا بالوفاء من المشتري بان يرد المبيع للبائع حين رد الثمن ، فقد نصت المادة 118 من مجلة الأحكام العدلية على أن
" بيع الوفاء هو البيع بشرط أن البائع متى رد الثمن يرد المشتري إليه المبيع ..."
ويعد بيع الثنيا من البيوع الموصوفة التي وضع لها ق.ل.م أحكاما خاصة تميزها عن باقي أنواع البيوع الأخرى. ويقصد بالبيوع الموصوفة تلك البيوع التي يقترن فيها الالتزام بأحد الأوصاف، كالشرط أو الأجل فيكون تنفيذ أو انقضاء هذا الالتزام معلقا على شرط أو مقترنا بأجل .
وقبل أن نستعرض الأحكام الخاصة التي وضعها القانون لتنظيم عقد بيع الثنيا، يهمنا أن نقوم أولا ببيان مدلول هذا البيع واصل نشأته . ثم محاولة استجلاء التكييف
القانوني لهذا
البيع على أنعالج فيما بعد تميز بيع الثنيا عن العقود المشابهة له .
المطلب
الأول : تعريف بيع الثنيا وتمييزه عن باقي العقود المشابهة
له.
La définition de la
vente à réméré et ses caractéristiques par rapport aux autres
Contrats
حضي بيع الثنيا بتعريفات كثيرة ومتعددة سواء من قبل المقنن المغربي أو الفرنسي أو المصري والتي و إن كانت مختلفة من حيث الأساس فإنها تكاد تتشابه من حيث المعنى، وهو ما سنسعى لتوضيحه كما يلي :
1- يعرف الفقيه الفرنسي Jean-Louis Falcous بيع الثنيا :
"بأنه أدة قرض تسمح لأي مالك للأموال خصوصا العقارات بأن يحصل على الأموال التي هو في حاجة لها مع إمكانية أن يصبح مالكا..."
ولعل الحاجة التي تدعو إلى تكرار القول بأن بيع الثنيا يحظى بعدة تسميات حسب نوع التقنين وتبعا لهذا يطلق عليه باللغة الانجليزية sale with right option
of repruchase_ _ وباللغة الفرنسية _la vente à réméré_ نجد مصطلح _réméré_ مشتق من كلمة اللاتينية_ redimerie_ والتي تعني إعادة الشراء أي _le rachat.
2- في حين عرفه الفقه المغربي بأنه " هو الذي يتحفظ فيه البائع بحقه في أن يسترد المبيع خلال أجل معين مقابل رد الثمن و المصروفات النافعة التي أنفقها المشتري على الشيء المبيع".
في حين يرى الدكتور عبد
السلام أحمد فيغو " بأن بيع الثنيا تعتبر من قبيل الرهن ويصدق عليها أنها بيع وإقالة...حيث عبروا عنه ثارة بالثنيا وأخرى بالبيع والإقالة وهو تحايل على انتفاع المرتهن بغلة الرهن وسد الباب أمام محاولة رجوع الراهن عليه أو تحايل على إسقاط حيازة الرهن الذي لم تشترط فيه المنفعة "
.
3- وفي المقابل يذهب الدكتور عبد
الرزاق السنهوري إلى القول :
" أن بيع الوفاء هو بيع باطل بطلاناً مطلقاً لا تخلفه الإجازة اللاحقة ولا يسري عليه التقادم ويجوز أن يتمسك به كل من له مصلحة فيه ويجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها "
وفي تعريف أخر للدكتور مأمون الكزبري :
" ليس بيعا بالمعنى المألوف للكلمة بل هو نوع من الضمانات العقارية يقوم على اعتبار المبيع في يد المشتري كالرهن في يد المرتهن يخوله في حالة عدم دفع البائع الدين ملاحقة بيع العقار موضوع الضمانة واستيفاء دينه من ثمنه ".
أولا
: تمييز بيع الثنيا عن عقد الرهن في الفقه الإسلامي .
Caractérisation de
la à réméré par rapport au contrat hypothécaire
بيع
الثنيا قد يطلق عليه مصطلح " الرهن " فما هي علاقته بالرهن _ وهل
هو بيع أم رهن؟ وهل ما زال إطلاق
الرهن عليه شائعا في مختلف بلدان المغرب اليوم؟
اختلف
الفقهاء قديما في كون " بيع الثنيا " بهذه الصورة بيعا فاسدا أو رهنا،
وقد ذكر عن مالك أنه إذا ضرب لذلك أجلا فهو كالبيع الفاسد، وذكر عن القابسي وسحنون
أنه يضمن ضمان الرهن فهو كالرهن .
وسبب
الخلاف هو : ملاحظة عقد البيع وأنه
ماض إن لم يأت البائع بالثمن أو ملاحظة أنه بيع محبوس بالثمن الذي يمكن أن يأتي به
البائع في الأجل، فمن التفت إلى عقد البيع وأنه ماض إن لم يأت البائع بالثمن أجراه
مجرى البيع الفاسد ومن التفت إلى الثاني أجراه مجرى الرهن.
ولا
يختلف القولان في أن بيع الثنيا بهذه الصورة غير جائز، وإنما تتجلى ثمرة
الخلاف بينهما في غلة المبيع بيع الثنيا هل تكون للمشتري أو للبائع ؟
فمنه
من ذهب إلى أنه بيع فاسد جعل الغلة للمشتري عملا بقاعدة " من له النما
فعليه التوا ".
ومنهم
من ذهب إلى أنه رهن جعل الغلة للبائع، لأن الرهن يبقى في ضمانه فيما يطرأ عليه ما
لم يتسبب فيما يطرأ عليه بحيث قال فيه سحنون " إنما سلف جر منفعة
".
لكن
حدثت تطورات في بيع الثنيا ربما تجعل قول سحنون هو الراجح فيها، فهذا القاضي
السكتاني لما سئل عن الثنيا التي تسمى الإقالة أجاب بفسادها وأنها لا تورث، لكنه
استدرك فقال :" لكن هذا كله في الثنيا على حقيقتها، وأما ثنيا هذه البلاد فمن
قبيل الرهن، لأن الذي يخرج بيده الملك يعتقد بقاءه على ملكه ويطلب فيه زيادة الثمن
ممن هو تحت يده أو غيره، وبقاء الملكية خاصية الرهن لا البيع" .
وهذا
ما جعل عددا من النوازليين يرجحون قول سحنون بناء على أنه رهن لا بيع، فقد سئل أبو
مهدي عيسى السكتاني عن بيع الثنيا الذي عند البرابر فأجاب : " إن الظاهر من
حال البرابر أنه رهن عندهم . وما يدل أنه رهن عندهم أنهم يعتقدون بقاء المرهون على
ملك الراهن، وأنهم يبيعونه تحت يده، وإذا كان هذا فأحكام الرهن جارية عليه، ولو
كان بيعا لكانت الغلل للمشتري ".
وقد
إعتبر بعض الفقهاء المالكية ما ذهب إليه سحنون ومن وافقه هو المشهور، وجعل بعض
النوازليين من المالكية ما ذهب إليه سحنون هو المترجح معللا ذلك بقوله "لأن
مقصود الناس أن يأكلوا الغلة في مقابل السلف الذي سموه ثمنا". وعقب التسولي
على ذلك بقوله " وهذا مما لا يمكن أن يختلف فيه اثنان ".
وإذا
عدنا إلى النوازل الفقهية التي ورد فيها هذا العقد، فالظاهر من تحليلها ومن
القرائن الدالة على قصد المتعاملين به، أنه عقد رهن لا عقد بيع، والدليل على ذلك
أمور :
الأول :
أن المصطلح لشائع إطلاقه على هذا العقد في كثير من البلدان: هو الرهن وإن كان يطلق
عليه أحيانا بيع الثنيا وأحيانا الإقالة .
الثاني :
أن قصد المتعاملين به هو الرهن لا البيع، فيتفق اللفظ المصطلح عليه مع المقصود به،
وللقصود في العقود كامل الإعتبار وإذا عبروا بالبيع أو الإقالة، فإنما مقصودهم
الرهن " فالبيع والإقالة عندهم مرادف للرهن يعبر بأحدهما عن الأخر ".
وقد
صرحوا بأن القصد في بلاد إفريقيا هو الرهن قال ابن محرز : "لما كثر بافريقية
هذا البيع وقصد به مجرى الرهن أجري على ذلك ",
الثالث :
أن الثمن المدفوع في بيع الثنيا أقل بكثير جدا من الثمن لحقيقي للسلعة، مما يؤكد
أن القصد هو الرهن وليس البيع .
الرابع :
أن صاحب السلعة المبيعة بيع الثنيا : "إذا سئل عن سلعته أو أرضه يقول : أنها
مرهونة" ومعنى ذلك : أنه مازال يعتقد بقاءها على ملكه وبقاء الملكية خاصية
الرهن لا البيع كما قال القاضي السكتاني .
الخامس :
أن مشتري تلك السلعة عن طريق بيع الثنيا إذا سئل عنها " قال: أنها مرهونة
عندي أو عندي فيها بيع وإقالة، وأن البائع لم يكمل البيع فيها ونحو ذلك ".
السادس :
أن حقيقة البيع لا تتجلى إلا بنقل ملكية المبيع من البائع إلى المشتري، ولذلك
عرفوا البيع بأنه : "نقل الملك بعوض"، وهذه الحقيقة منعدمة في هذا العقد
.
وقد
أثير جدل بين الفقهاء حول أن يكون القول في النزاع ففي أحكام ابن سهل: "من
ابتاع شيئا وذكر في عقد ابتياعه أنه طاع للبائع إن أتاه بالثمن إلى مدة كذا،
فالمبيع عليه رد فمضت المدة ولم يأت بالثمن فأراد المبتاع قطع ما إلتزمه فقال
البائع، إنما كان ارتهانا وعقدناه ثنيا تحيلا في سقاط الحيازة التي لا يتم الرهن
إلا بها، فإن نكل حلف البائع وأدى الثمن ورجع إليه ما باع".
قال
الأزرايفي:" وحيث لم يقصد المالك نقل ملكه بل قصد بقاءه على ملكه، فليس ثم
بيع كالرهون في البلاد السوسية التي يكتبونها برسم البيع وصورته في المكتوب،
وقصدهم بقاء الملك في ذمة مالكه، فليس بيعا بل هو رهن محض...ولا يغتر للناظر برسمه
في الصكوك بصورة وثيقة البيع...".
وقد
كرر الأزاريفي الحديث عن القصد في سياق هذا النص، تأكيدا منه أن البيع الذي
يتحدثون عنه لا يعدو أن يكون مرسوما في الوثائق، أما القصد والواقع معا فيتجهان
للرهن.وصرح الشيخ أحمد بن عبد الرحمن الجشتيمي أن هذا العقد ليس له من البيع إلا
الإسم وأما القصد، فالرهن قافي نونيته في بيع الثنيا :
وأما إذا ما القرض والرهن عينا******كما
شاع في ناء البلاد وفي الدان
فما
كان فيه من مضاهاة بيعنا *****وحقك إلا اسم لدى كل يقظان.
ثانيا
: تمييز بيع الثنيا عن عقد الإقالة في الفقه الإسلامي .
Caractérisation de la
vente à réméré par rapport au contrat de licenciement
من
التطورات التي حصلت في بيع الثنيا أنه قد يطلق عليها مصطلح " الإقالة
"، وقد اختلف الفقهاء في تعريفها، فمنهم من ذهب على أن الإقالة "
نقض بيع " وهو قول الإمام سحنون.
وعرفها
ابن عرفة " ترك المبيع لبائعه بثمنه "،
أما أبو حنيفة فعرفها بأنها " فسخ فيحق البائع والمشتري
سواء كان قبل القبض أو بعده، وهي بيع في حق غيرهما في الشفعة والرد بالعيب "،
وذهب الإمام الشافعي في أحد قوله إلى ما ذهب إليه أبو حنيفة إلا
انه خالفه في أن "الإقالة فسخ حتى في حق الغير"، وجاء في نوازل
السكتاني المالكي: " وسئل عن رجلين تبايعا أرضا بيع إقالة وبيد
المبتاع عقد البيع، وبيد البائع عقد الإقالة ...ومات المتبايعان...وقام وارث
البائع على وارث المبتاع بالإقالة وطلب إخراجه من تلك الأرض، وقال له وارث المبتاع
الذي بيده الأرض، أن المتبايعين ماتا وبطلت الإقالة...فأجاب : اعلم أن الثنيا
المسماة الآن بالإقالة قد تكون ممنوعة، وهي التي يدخل عليها المتعاقدان في نفس
العقد، وتنعقد عليها الضمائر أولا إذ ذاك بيع وشرط، وهذا هو الغالب في بياعات
اليوم سيما في هذه البلاد، فهذه لا تورث ولا يحكم بإرثها لفسادها بل يسلك بها مسلك
البياعات الفاسدة ".
فالذي
يمكن أن نستخلصه مما سبق أن الإقالة هي عقد يفسخ به عقد سابق، يعني إذا تم البيع
بين المتبايعين وندم احدهما فطلب من الأخر أن يقيله في بيعه، فرضي الأخر وأقاله
فهذا يعد من الأعمال التي يراد بها وجه الله جل جلاله.
وبالتالي
فالإقالة هنا جائزة ومدة إرجاع المبيع فيها غير مقيدة، عكس بيع الثنيا الذي اختلف
الفقه الإسلامي في أحكامه من جهة، وحددت مدة الإستغلال فيه إما بصفة قانونية أو
إتفاقية من جهة أخرى.
ثالثا
: تمييز بيع الثنيا عن عقد الرهن في التقنين المغربي.
Caractérisation
de la vente à réméré par rapport au contrat hypothécaire dans la loi marocaine
جرى
العرف في ميدان التعامل بين الناس بأن الثنيا المشترطة في طلب العقد تعتبر من قبيل
الرهن، ويصدق عليها أيضا أنها بيع وإقالة، وهو أن البيع والإقالة مرادف للرهن، إذ
يعبر بأحدها عن الأخر، والباعث للمتعاقدين على تسمية الرهن بغير مسماه الحقيقي
الذي يوضع له مع يمينه، حيث عبروا عنه تارة بالثنيا وتارة أخرى بالإقالة، وهو
التحايل على إنتفاع المرتهن بغلة الرهن، وسد الباب أمام محاولة رجوع الراهن عليه
أو التحايل على إسقاط حيازة الرهن الذي لم تشترط فيه المنفعة .
ويتجلى
وجه الشبه بين بيع الثنيا والرهن في كثير من النقاط من بينها :
1
– أن كل من بيع الثنيا والرهن وبيع الخيار غير ناقل للملكية، بحيث يظل المبيع أو
المرهون على ملك مالكه إلى حين تصفية وضعيته القانونية.
2
– أن كل من بيع الثنيا والرهن يعتبر من الوسائل الإئتمانية، يلجئ إليها البائع في
بيع الثنيا والراهن في الرهن عند الحاجة .
3
– أن المشتري في بيع الثنيا و المرتهن في الرهن يؤديان ثمنا في مقابل الأشياء التي
بحوزتهما، كوسيلة ائتمانية لا تسلم إلا بعد استيفاء الدين من مدينيهما.
ورغم
الائتلاف الموجود بين بيع الثنيا و الرهن في التقنين المدني المغربي، فإن هناك
فروقا كثيرة وهي كالتالي :
1
- أن الراهن يعتبر مدينا بالمبلغ المقترض، ولذلك تجب عليه فوائده أما البائع فإنه
لا يعتبر مدينا للمشتري، فهو مخير إذا شاء رد الثمن والمصاريف و
إسترداد المبيع، وإذا لم يشاء استرداد المبيع فلا سبيل للمشتري عليه، ولا تلزمه
فوائد المبلغ المدفوع .
2
– أن المبلغ الذي يدفعه الراهن لا يعتبر ثمنا، لذلك لا تجري فيه أحكام الثمن بخلاف
ما يؤديه المشتري في بيع الثنيا .
3
– أن الراهن لا يكون له امتياز على ماله، بخلاف البائع في بيع الثنيا الذي
يكون له حق إمتياز إذا لم يدفع إليه الثمن كله أو بعضه .
4
– أن بيع الثنيا يجوز في المنقول وفي العقار، وهو ما نص عليه الفصل 585 من ق.ل.ع
بما يلي :"البيع مع الترخيص للبائع في إسترداد المبيع أو بيع الثنيا، هو الذي
يلتزم المشتري بمقتضاه بعد تمام انعقاده بإن يرجع المبيع للبائع في مقابل رد
الثمن، ويسوغ أن يرد بيع الثنيا على الأشياء المنقولة أو العقارية" بينما
الرهن العقاري لا يتناول غير العقار.
5
– أن بيع الثنيا كما جاء في مجلة الأحكام العدلية يشبه البيع الصحيح، ويفترق عن
الرهن من جهة المشتري وفاء بملك منافع المبيع، أما في عقد الرهن فلا يسوغ للمرتهن
أن ينتفع بالرهون بأي وجه من الوجوه، ولا أن يتصرف فيه ما لم يؤذن له بذلك، وهذا
ما نص عليه الفصل 1207 من ق.ل.ع بما يلي : "لا يجوز للدائن أن يستعمل الشيء
المرهون أو أن يرهنه للغير أو أن يتصرف فيه بأية طريقة أخرى لمصلحة نفسه ما لم
يؤذن له في ذلك صراحة".
فالفصل
1207 يفيد أنه لا يجوز للدائن المرتهن أن يستعمل المرهون في سبيل منفعته إلا
إذا رخص له الراهن في ذلك، كما أن الغلة في بيع الثنيا تعود للمشتري وهو ما أشار
إليه ابن العاصم بقوله : "والخروج بالضمان للمبتاع" وسار عليه
المجلس الأعلى في المغرب في قراره رقم 179 لسنة 1988:
إذ
جاء فيه "وان المحكمة لم تبث إلا وفق طلب الدعي إلى افتداء
المبيع مقابل رده للطاعن المبلغ الذي قبضه منه دون أن تلزمه برد الغلة وهي النقط
التي يختلف فيها الرهن عن الثنيا".
هذا
وأختم الفروق الموجودة بين بيع الثنيا والرهن في التقنين المدني المغربي بما يتعلق
بالضمان، فالدائن المرتهن هو الذي يسأل عن كل ما يحدث للشيء المرهون من أضرار
وعيوب، سواء كان بيده أو بيد أحد الأشخاص الذين هم تحت ولايته، وذلك طبقا للفصل
1211 و 1212 حيث نص الأول على أنه :"يضمن الدائن هلاك المرهون وتعيبه إذا حصل
بفعله أو بخطئه أو بفعل أو خطاء الأشخاص الذين يسأل عنهم، وهو لا يضمن الحدث
الفجائي والقوة القاهرة، إلا إذا حصلا بعد أن أصبح في حالة مطل أو بعد أن صدر منه
خطأ، ويقع عليه عبء إثبات الحادث الفجائي و القوة القاهرة". وينص الفصل 1212
من ق.ل.ع. على أن "يضمن الدائن الشيء المرهون في حدود قيمته وقت تسليمه إياه دون
إخلال بالحق في تعويض أكبر إن إقتضى الحال".
رابعا
: تمييز بيع الثنيا عن عقد الإقالة في القانون المغربي.
Caractérisation de la
vente à réméré par rapport au contrat de licenciement dans la loi marocaine
ينص
الفصل 393 من ق.ل.ع "تقضي الالتزامات التعاقدية إذا ارتضى المتعاقدان عقب
إبرام العقد التحلل منه وذاك في الحالات التي يجوز فيها الفسخ بمقتضى
القانون" .
يظهر
من خلال هذا الفصل أن الإقالة تعتبر سبب من أسباب انقضاء الالتزامات لا بيعا حسب
مقتضيات الفصلان 242 و 393 منه، إلا أنه قد يمكن اعتبارها نقضا للبيع إذا ما وردت
على الطعام.
ولهذا
فالإقالة يترتب عنها عودة المتعاقدين إلى الحالة التي كان عليها وقت إبرام العقد، ويجب
على المتعاقدين أن يرجع كل منهما للأخر ما أخده منه. بمقتضى الالتزام الذي وقعت
فيه الإقالة، وهو ما نص عليه الفصل 397 من ق.ل.ع، ونفس الشيء يمكن استنتاجه من
الفصل 289 من نفس القانون حيث جاء فيه "إذا باشر البائع حق الاسترداد، أن
الشيء المبيع يعتبر كأن لم يخرج عن ملكه أصلا".
ومن
أوجه التشابه بين الثنيا والإقالة، من حيث الآثار، أن الإقالة يترتب عنها عودة
المتعاقدين إلى الحالة التي كان عليها المتعاقدين وقت إبرام العقد، الأمر نفسه
الذي يمكن أن نستشفه من قراءة الفصل 589 من ق.ل.ع.
ورغم
أوجه التشابه بين بيع الثنيا والإقالة فإنهما يختلفان في ما يلي:
1-
أن الإقالة ليس لها أثر رجعي إلا إذا تراضى المتبايعان على أن يكون للإقالة أثر
رجعي، فيعتبر البيع بهذا التقايل كأن لم يكن.
أما
بيع الثنيا فيترتب عن ممارسة الاسترداد فيه اعتبار العقد كأن لم يكن وعودة
المتعاقدين إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد وهو ما أشار إليها الفصل 589 من
ق.ل.ع.
2
– أن بيع الثنيا والإقالة يختلفان في الإثبات، فبيع الثنيا يشترط فيه الكتابة، إلا
إذا كان المبيع عقارا طبقا للفصل 489 بخلاف الإقالة التي لابد فيها من حجة خطية .
3
– إن مدة الاستغلال في بيع الثنيا تكون مقيدة بصفة قانوني أو اتفاقية .بخلاف
الإقالة التي تكون فيها مدة ارجع المبيع غير مقيدة بأجل ، فمتى تم إرجاع المبيع من
قبل المشتري فسخ العقد.
4-
إن قانون الالتزامات العقود المغربي اعتبر الثنيا بيعا ، كغيره من التقنينات التي
نظمت هذا النوع من البيوع ، إذ نص في الفصل 585 على مايلي " البيع مع الترخيص
للبائع في استرداد المبيع، أو بيع الثنيا، هو الذي يلتزم المشتري بمقتضاه، بعد
تمام انعقاده بان يرجع المبيع في مقابل رد الثمن ويسوغ أن يرد بيع الثنيا على
الأشياء المنقولة أو العقارية. بخلاف الإقالة فإنها نقض للبيع كما سبق القول في
هذا المطلب.
المطلب
الثاني : مشروعية بيع الثنيا بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي
légitimité de la vente
à réméré entre la doctrine islamique et le droit positif
إن
بيع الثنيا بتعاريفه الفقهية والقانونية لم يستقر على حال، ففقهاء الشريعة
الإسلامية اختلفوا ف تصنيفه، هل هو من البيوع الممنوعة أو الفاسدة؟
كم
اختلفوا في حكمه، هل حكمه الجواز؟ أم المنع والحرمة؟
أما
رجال القانون فهم كذلك ساروا في نفس الركب، فمنهم من اعتبروا بيع الثنيا (الوفاء)
بيعا جائزا زمن ثمة قاموا بتنظيمه كباقي البيوع الأخرى، ومنهم من اعتبروه باطلا،
سواء باعتباره بيعا أو باعتباره رهنا، ومنهم من توسطوا في الحكم، فجعلوه رهنا
حيازيا، فلا هم نفوه ولا هم اعتبروه بيع ثنيا تسري عليه أحكامه، هذا ما سأحاول
بحثه مبينا أدلة وعلة كل فريق في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي.
أولا : موقف التقنين المغربي من بيع الثنيا (بيع الوفاء)
ساير
القانون المغربي، القانون
الفرنسي، في إباحته التعامل ببيع الثنيا sale with right option
of repruchase ، نظرا لما رآه من اعتبارات عملية تدعو لتنظيم أحكام هذا البيع الخاص فوضع في الفصول من 585 الى 600 من ظهير الالتزامات والعقود _ أحكاما خاصة لبيع الثنيا .
و لا يفوتنا أن نذكر أن القانون المغربي كان حريصا في علاجه لقواعد هذا البيع على تلافي ما قد يحدث من تلاعب و استغلال من جانب المشتري، purchaser فنص في الفصل 600 على ما يلي :
وعلى هذا فإذا كان بيع الثنيا قد اتخذه المتعاقدان ستارا لإخفاء عقد الرهن فان أحكام عقد الرهن هي التي تطبق عليه وليس أحكام بيع الثنيا . بل انه يشترط لكي ينتج العقد أثاره في مواجهة الغير أن يستكمل الشكل المطلوب لهذا الرهن، وتحاشيا من الوقوع في الربا فقد اشترط لصحته أن يكون رد المبيع مقيدا بمدة معلومة (الفصل 586) و المنافع والفوائد تبقى للبائع في مدة الشرط (الفصل 588) وليس لأي منهما أن يتصرف في البيع إلا برضا الطرف الأخر هذا بالإضافة إلى أن لقانون المغربي قد حرص أيضا على وضع قيود على القواعد خاصة ببيع الثنيا كما أسلفنا . ونستغل الفرصة في هذا المقام لطرح تساؤل حول موقف التشريعات المقارنة من هذا البيع ؟
ثانيا : أهم التشريعات
المقارنة من بيع الثنيا .
Les plus importantes
attitudes législatives vers la vente à réméré
بعد أن تعرفنا على رأي المشرع المغربي من بيع الثنيا من خلال ما أوردناه من شروحات . كان لزوما التطرق لموقف المقنن الفرنسي، و بعض القوانين الأخرى من بيع الثنيا ، وذلك لنتمكن من تقييم النظريات التي يدافع عنها واضعوا ظهير الالتزامات و العقود المغربي و التي تقر أن هذا الظهير يوازن بين القنينات الأوربية و الفقه الإسلامي.
بالرجوع إلى القانون المدني الفرنسي نجده يعرف بيع الثنيا في الفصل 1659 بقوله :
« La
faculté de rachat est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la
chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement
dont il est parlé à l'article 1673 . »
و نفس التعريف أورده التقنين المدني المصري سابقا في المادة 338 التي جاء جاء فيها :
»حق استرداد المبيع أو الشرط الوفائي هو شرط يحفظ به البائع لنفسه حق استرداد العين المبيعة في مقابلة المبالغ المنصوص عليها في المادة 344 في الميعاد المتفق عليه «
ولا يخفى أن هذا القانون عرف تعديلا جوهريا بمقتضى قانون 149-50 والذي أعرب في المادة 456 عن موقفه من بيع الوفاء قائلا :
»إذا احتفظ البائع عند لبيع بحق استرداد المبيع خلال مدة معينة وقع البيع باطلا «.
ومما ينبغي الالتفات إليه أن المشرع الأردني لم يتطرق لحكم بيع الوفاء . وعليه ينبغي الرجوع إلى مجلة الأحكام العدلية التي تعد جزءا لا يتجزأ من القانون المدني الأردني.وهذا يعني أن كل مسألة لم يرد بها نص في القانون المدني الأردني يجب الرجوع إلى مجلة الأحكام العدلية لذلك فموقف المشرع الأردني من بيع الوفاء توضحه المادة 118 من المجلة العدلية
»بيع الوفاء: هو البيع بشرط أن البائع متى رد الثمن يرد المشتري إليه المبيع، وهو في حكم البيع الجائز بالنظر إلى انتفاع المشتري به، وفي حكم البيع الفاسد بالنظر إلى كون كل من الطرفين مقتدراً على الفسخ، وفي حكم الرهن بالنظر إلى أن المشتري لا يقدر على بيعه إلى الغير « يتضح لنا من هذا لنص أن المشرع الأردني قد
اعترف ببيع الوفاء فلم يبطله ولم يجعله في حكم لرهن وإنما اعتبره عقدا صحيحا مركبا من ثلاث عقد . ويبدو من هذا الموقف أن المشرع الأردني قد راعى حاجة الناس لهذا البيع كبديل عن الربا الذي منعه
أولا : موقف
الفقه الاسلامي من بيع الثنيا ( المذهب المالكي والحنفي )
Attitude de la doctrine maliki
et la doctrine hanifi vers la vente a réméré
بيع الثنيا أو الوفاء كما تسميه الحنفية في الغالب، هو ما عبرت عنه المادة 118 من المجلة العثمانية بقولها " بيع الوفاء هو بيع المال بشرط أن البائع متى رد الثمن يرد المشتري إليه المبيع"
قال ابن عابدين " وصورته أن يبيع العين بألف على انه إذا رد عليه الثمن رد عليه العين . وسماه الشافعية بالرهن المعاد، ويسمى بمصر بيع الأمانة، وبالشام بيع الإطاعة،
وبعض الفقهاء يسميه البيع الجائز وبعضهم يسمه بيع المعاملة ، قال ابن عابدين " هو أن يقول البائع للمشتري بعت منك هذا العين بمالك على من الدين على أني متى قضيته فهو لي، أو أن يقول " بعت منك على أن تبيعه مني متى جئت بالثمن " قال ابن عابدين : فهذا البيع باطل وهو رهن وحكمه حكم الرهن وهو الصحيح.
وقتداءا بهذا المنوال يقول أبو
حنيفة : البيع فاسد والشرط فاسد. وحجته في ذلك ما
يلي :
1-ما رواه عن أن الرسول صلى الله عليه وسلم " نهى عن بيع وشرط "
2- لعموم نهيه صلى الله عليه وسلم عن الثنيا في حديث جابر الذي جاء فيه " نهى
رسول (ص) عن المحاقلة والمزابنة والمخابرة والمعاومة والثنيا ورخص في
العرايا "
ورغم ما ذهب إليه أبو حنيفة فان بعض الفقهاء الحنفية أفتوا بجوازه على سبيل الاستثناء من القاعدة العامة وهم أبو شجاع
، و علي السعدي، وأبو الحسن الماتريدي، .. وقد استدل أصحاب هذا القول بعدة أدلة منها :
1- أن عادة الناس جرت بالتعامل بهذا البيع، واشتهر عندهم ذلك. والعادة محكمة في الشرع والقواعد الشرعية قد تترك بالتعامل كما هو في عقد الإستصناع. فيكون بيع الوفاء جائزا .
2- أن حاجة الناس داعية إلى إجازة مثل هذا البيع فرارا من الوقوع في الربا والحاجة معتبرة في الشرع " وما ضاق على الناس أمر إلا اتسع حكمه
"
3- أن العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني فالبائع لما شرط على المشتري اخذ المبيع عند قضاء الدين أتى بمعنى الرهن.والرهن جائز
وإذا كانت المادة 118 من المجلة العثمانية قد تعرضت لمفهوم بيع الوفاء بالإضافة إلى ما عرف به ابن عابدين كما أسلفا، فإن الفقهاء المالكية تطرقوا لمفهوم هذا البيع بلفظي الوفاء أو الثنيا ،وقد عرفه صاحب مواهب الجليل بقوله " من ابتاع سلعة على أن البائع متى ما رد الثمن فالسلعة له "
وعرفه الدسوقي في حاشيته على الشرح الكبير بأنه " أن يشترط البائع على المشتري انه متى أتى له بالثمن رد المبيع له " وفيه يقول الجرجاني " أن يقول البائع للمشتري بعت منك هذا العين . بمالك علي من الدين على أني متى قضيت الدين فهو لي
"
وفي نفس المعنى يقول ابن عاصم :
والشرح
للثنيا رجوع ملك من ****** باع إليه عند إحضار الثمن .
وهو ما
قصده المولى عبد الحفيظ بقوله :
والبيع
للثنيا اشتراط من يبع ****** إرجاعه متى أحب ذا المبيع
وهو ما تطرق إليه ابن عرف بقوله " من ابتاع سلعة على أن البائع متى رد الثمن فالسلعة له".
وإذا كان فقهاء الأحناف قد تباينت مواقفهم حول الطبيعة الشرعية لبيع الوفاء .فان المذهب المالكي هو الأخر لم يسلم من هذه الازدواجية .فإبن عاصم ذهب إلى أن بيع الثنيا نوع البيوع إلا انه تارة يكون جائزا حينما يأتي الطوع بعد انعقاد العقد وهو ما عبر عنه ابن عاصم بقولة :
وجاز
إن وقع بعد العقد ****** طوعا بحد وبغير حد
وتارة يكون فاسدا لاقتران العقد بالشرط وهو ما
عبر عنه بنظمه :
والبيع
بالثنيا لفسخ داع ****** والخرج بالضمان للمبتاع
ففي الشطر الأول من هذا البيت (والبيع
بالثنيا الفسخ داع) يتضح أن ابن عاصم ذهب إلى أن بيع الثنيا بيع ولكنه فاسد والقاعدة " أن الفاسد لا يترتب عليه اثر " لذلك كان مآله الفسخ" .وفي الشطر الثاني يزيد الأمر اتضاحا بان بيع الثنيا من جنس البيع .
يقول الفقه التسولي في شرح البهجة وهو يشرح قول ابن عاصم (
والخرج بالضمان للمبتاع ) أي الغلة فيه للمشتري لأنه بيع فاسد، ثم قال مستأنفا كلامه في شرح البيت الثاني :
ولا
كراء فيه هبه لأجل ******* أولا ذا الذي جرى به العمل .
أي كونه لا كراء ولا غلة فيه للبائع على المشتري مطلقا هو المشهور، لأنه لو كان الأمر كذلك كان المطبق هو الرهن وأحكامه، وهو ما رجحه التسولي خلافا لابن عاصم حيث قال : " ومقابله انه رهن لأنه سلف بمنفعة فالغلة للبائع لا للمبتاع قاله الشيخ احمد زروق وهو المشهور." فظهر بهذا أن ما رجحه الإمام التسولي في شرح التحفة من كون الغلة في بيع الثنيا للبائع مخالف لما رجحه المتأخرون كلهم فلا عبر به "
ثم اختلفوا في تعليل منع بيع الثنيا . المعروف من ذلك علة مشهورة في الذهب لمالكي:
الحالة لأولى : انه بيع وسلف وهو بيع فاسد وهذه العلة هي التي استند عليها ابن القاسم في تعليل منع هذا النوع من البيوع.
الحالة الثانية : انه سلف جر منفعة وهو فائد لأنه ربا وهذه العلة هي التي علل بها الإمام سحنون المنع وقد ذكر القولان المبنيان على العلتين المذكورتين في بيوع الأجل في المدونة فقد ورد في المدونة " أرأيت أن رجل اشترى جارية على أن البائع متى جاء بالثمن فهو أحق بالجارية . أيجوز هذا في قول مالك ؟ قال : لا . قلت
: لم ؟ قال : لان هذا يصير كأنه بيع وسلف "
وقد
رجحوا قول ابن القاسم في تعليله للمنع بأنه بيع وسلف أما قول
سحنون بان العلة كونه سلف جر منفعة, فهو قول ضعيف المضمون. وسندنا في ذلك أن السلف
قد لا يرد. وهو بهذا ليس كالسلف الجار نفعا .
والذي
يظهر جليا أن الاختلافات الفقهية حول طبيعة بيع الثنيا في الذهب المالكي سادت بين
القدامى فيما بينهم من جهة . وخاصة المناطق البربرية السوسية في فيافي
الأطلس " فبعد أن أفتى القاضي أبو عثمان سعيد ابن علي
الهوازلي بمنع التعامل ببيع الثنيا اعتمادا على القول الضعيف في المذهب
وهو رأي الإمام سحنون وابن الماجشون المالكي واصدر منشورا إلى
جميع القبائل السوسية وأمر بالتبريح في الأسواق والمساجد من اجل منع بيع الثنيا في
بلاد سوس " . إلا انه " بعد عهد القاضي الهوزالي رجع بيع الثنيا إلى
الظهور وظل يتأرجح بين اعتباره بيع الثنيا واعتباره رهنا عرفيا وانقسم
الفقهاء حول طبيعته إلى طائفتين :
الطائفة الأولى : ترى انه رهن .إنما تحايل الناس و الموثقين فأطلقوا عليه وصف
البيع في العقد لما راوي إن القرض الذي يجر منفعة للمقرض حرام .
الطائفة الثانية : ترى أن الرهن الجاري به العمل في العرف السوسي ما هو إلا بيع
الثنيا المعروف في الفقه المالكي .لان مقصود ومبتغى الناس إنما بيع الثنيا وليس
الرهن . وهذه الطائفة تشبثت بما يكتبه الموثقون والواقع انه لا ذكر للرهن في
وثائقهم .
وقبل
ختم هذا العنوان أرى ضرورة الإشارة لبعض النتائج التي استخلصتها من خلال تمحيصي
لبعض الكتب المالكية مفادها :
1_
أن بيع الثنيا يكون صحيحا إذا كان بشرط واحد . وهو مذهب الإمام احمد بن حنبل
وعليه صار الخرقي حيث قال " والبيع لا يبطله شرط واحد " .
2_
أن بيع الثنيا يكون فاسدا استنادا إلى نهي الرسول صلى الله عليه عن بيع شرط.
وهو مذهب أبي حنيفة و الشافعية .
3_
أن بيع الثنيا يعد رهنا لا بيعا، لان البيع كما يقول العلامة شمس الدين
الزركشي " مبادلة المال المتقوم بالمال المتقوم تمليكا وتملكا ".
والتمليك الذي هو أساس الانتفاع بالشيء لا يتحقق من إبرام بيع الثنيا بالاستمرارية
المعروفة في البيع البات .
وفي
التفاتة أخيرة ؛سواء كانت طبيعة هذا النوع من البيوع بيعا أو سلفا أو رهنا فان
الحكم هو الفسخ ، لأن لكل عقد من هذه العقود علة أو علل تؤول به إلى الفسخ .
المبحث
الثاني : انعقاد بيع الثنيا
conclusion du vente à réméré
إن
قانون الالتزامات والعقود المغربي أولى أهمية كبيرة لعقد البيع ، حيث افرد له
القسم الأول من الكتاب الثاني من نفس القانون الصادر في رمضان 1331 ه، الموافق ل
12 غشت 1913م وعرفه في الفصل 478 بما نصه : "
البيع عقد بمقتضاه ينقل احد المتعاقدين للأخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم
هذا الأخر بدفعه له" . وتأسيسا على الفصل الثاني من نفس القانون والذي جاء
فيه بأن : الأركان اللازمة لصحة الالتزامات و
الناشئة عن التعبير عن الإرادة هي الأهلية للالتزام تعبير صريح عن الإرادة يقع على
العناصر الأساسية الالتزام . بسبب مشروع للالتزام، فانه يلتزم لانعقاد بيع
الثنيا صحيحا إن يتوفر على الأركان و الشروط المنصوص عليها علاه حتى ينتج أثره
القانوني ، هذه الخصائص و الأركان هي التي ستكون محل الدراسة ضمن الفرع الأول على
أن أعالج ضمن الفرع الثاني أحكام الاسترداد وأثار .
هذا
ما سأحاول، بعون الله ، معالجته في إطار هذا الفصل من خلال الأتي :
المطلب
الأول : بيع
الثنيا الخصائص والأركان .
المطلب
الثاني : أحكام الاسترداد.
المطلب الأول بيع
الثنيا الخصائص والأركان
caractéristiques du
vente à réméré et ses piliers.
إن
البيع البسيط بصفة عامة والبيوع الموصوفة أو بيوع الشرط بصفة خاصة ،باعتبارها
وسيلة من وسائل الملك أو التملك ، تشترك في مجموعة من النقط ومن بينها :
أ
– أن كلا من البيع البسيط والبيوع الموصوفة وخاصة بيع الثنيا تشترك في الأركان
والشروط وهي أسس يقوم عليها كل عقد بيع.
ب
– أن كل واحد منها يلبي، حاجة البائع الذي يكون في ضائقة مالية، كما يلبي حاجة
المشتري الذي يكون في حاجة إلى المبيع بقصد استغلاله، والقاعدة أن :"الحاجة
تنزل منزلة الضرورة عامة أو خاصة". لكن السؤال الذي يفرض نفسه بإلحاح هو،
ما هي الخصائص التي يختص بها بيع الثنيا عن غيره من البيوع؟
اولا : خصائص بيع الثنيا في الفقه
الإسلامي .
caractéristiques du vente à réméré dans la doctrine
islamique
إذا
كان بيع الثنيا يشترك مع البيع العادي في الأركان التالية والتي تنحصر في :
"البائع The vendore، والمشتريThe buyer والثمن ، والمثمون، واللفظ وما في معناه من قول أو فعل يقتضي
الإيجاب والقبول".
وكل
منهما لابد قيه من مبادلة مال بمال، وأنهما منعقدان، وهذا
ما عبرت عنه المادة 105 من المجلة العثمانية بقولها:" البيع مبادلة مال بمال
ويكون منعقدا " وبيع الثنيا من البيوع المنعقدة، فهو أشبه ما يكون
بالبيع البات.
-
إن كل واحد منهما مفيد وهو ما جاء في تعريف البيع بصفة عامة بأنه:"مبادلة
المال بالمال على وجه مخصوص مفيد"، والإفادة هنا ليست متعلقة فقط بالبيع
الصحيح، لأن هذا التعريف اشتمل على تعريف البيوع الصحيحة منها والفاسدة لما يلي :
أ-
انه لم يخرج البيع الذي تترتب عليه أثار مؤقتة كبيع الثنيا.
ب-
أنه لم يتضمن ما يفيد منع بيع المكره والمضغوط
وإذا
كان ما سطرناه قبل قليل بمثابة نقط مشتركة بين البيع العادي و بيع الثنيا، فإننا
سنقدم لك أخي القارئ جملة من الخصائص التي تميز بيع الثنيا عن غيره من جنسه وهي
كما يلي :
أ-
أن بيع الثنيا يشترط فيه البائع على المشتري أن يرد إليه المبيع متى رد له الثمن،
وهو ما يستشف من جميع التعاريف الفقهية لبيع الثنيا، الأمر الذي لا نجده في تعاريف
البيع التام أو البات، وهو ما عبر عنه ابن عاصم بقوله :
والشرح
للثنيا رجوع ملك من****** باع اليه عند احضار الثمن
ب-
أن بيع الثنيا تترتب عليه الملكية المؤقتة أو الناقصة بالنسبة للمشتري الدائن،
وبالمقابل تترتب على البيع التام أو البات الملكية التامة بالنسبة للمشتري، بحيث
يتصرف فيها تصرف المالك في ملكه.
ج- إن منفعة الشيء المبيع في بيع الثنيا قد تكون للبائع باعتبار أن بيع الثنياLa
à réméré رهن وعليه فغلة المبيع للبائع الراهن. وهذا ما عبر عنه
ابن عبد البر بقوله :"وما ارتهن من الدور و الأرضيين
والحوائط...وكان لشيء من ذلك غلة أو أجرة فهي لرب الرهن، وان قبض المرتهن شيئا من
ذلك حاسبه ن دينه حتى يستوفيه".
وقد
أكد ما قلناه من أن المنفعة ثارة تكون للبائع وثارة تكون للمشتري " قول
بعض الفقهاء حينما سئل عن الغلة في بيع الثنيا، وكيف الحكم إن كان عرف البلد
الرهنية إلا أنهما تحيلا بكتب البيع مخافة الغلة ؟ فأجاب: في المسألة قولان، قيل:
الغلة للمشتري، وقيل: للبائع".
أما
منفعة المبيع أو غلته في لبيع التام فإنها تثبت للمشتري لا محالة، لأن المقصود من
وراء عملية البيع والشراء هو ثبوت حق الانتفاع والاستغلال والتصرف بالنسبة للمشتري
فيما أصبح يملكه ونفس الشيء بالنسبة للبائع الذي ينتفع بالثمن كما شاء.
د-
أن بيع الثنيا يختلف مع البيع البات في كون أن الأول يكون مرفوقا بعقد إجارة وهو
ما عبرت عنه المادة 119 من المجلة العثمانية ببيع الاستغلال، وصورته هو أن البائع
يشترط على المشتري أن يستأجره المبيع وهذا ما لا يوجد في البيع البات.
ثانيا
: خصائص بيع الثنيا في القانون الوضعي
caractéristiques du vente à réméré en droit positif.
من
خلال الاطلاع على الفصل 478 من (ق. ل.ع )الذي يعرف البيع بصفة عامة والفصل 585 من
نفس القانون الذي يعرف بيع الثنيا على وجه الخصوص، يتضح لنا أن أركان بيع اثنيا هي
أركان أي بيع أخر، بما فيها رضا المتعاقدين، المبيع، والثمن، وبذلك يشترك في
هذه الخصائص مع البيع العادي، الذي عرفه الفصل 478 من ق.ل.ع .
أما
أهم ما يميز البيع التام عن بيع الثنيا فانه يتجلى فيما يلي :
أ-
أن البيع العادي (البسيط) ينقل ملكية المبيع في مقابل ثمن نقدي رغم الاختلاف في
التنفيذ بين ما إذا كان محل البيع عقارا أو منقولا.
أما
بيع الثنيا فينقل ملكية الشيء على أنه متى رد البائع الثمن استرد الشيء
المبيع.
ب-
أن بيع الثنيا فيه نوع من استغلال المشتري للبائع المدين، وقد يظهر ذلك حينما يعجز
البائع عن أداء الثمن الصوري في الأجل المتفق عليه.
ج-
أن بيع الثنيا يكون محددا إما بمدة قانونية وهي ما نص عليها في الفصل 586 من
ق.ل.ع بما يلي :"لا يسوغ أن تشترط رخصة الاسترداد لمدة لا تتجاوز ثلاث سنوات،
فان اشترطت لمدة أطول من هذا القدر، ردت إليه"، أو اتفاقية وهي التي يتفق
عليها أطراف العقد.
د-
أن البيع البات يترتب على عاقديه التزامات متقابلة، فالبائع يلتزم بنقل ملكية
المبيع إلى المشتري وضمان التعرض والاستحقاق.
أما
المشتري فانه يلتزم بالتزامين أساسيين: الالتزام بدفع الثمن، والالتزام بتسلم
الشيء المبيع، وهو ما
تم
نص عليه في الفصل 576 من( ق.ل.ع ) بما يلي:يتحمل المشتري بالتزامين أساسيين،
الالتزام بدفع الثمن، والالتزام بتسلم الشيء".
أما
بيع الثنيا فانه يرتب على عاقديه حقوقا وواجبات تختلف بين فترة ما قبل
الاسترداد وما بعدها، ففي فترة الاسترداد، يلتزم البائع بتسليم المبيع إلى
المشتري مقابل التزام المشتري بدفع الثمن، أما في مرحلة الاسترداد، فان المشتري
يلتزم برد المبيع والزيادات الطارئة عليه بعد البيع، مقابل التزام البائع برد
الثمن ومصروفاته، وهذا ما تنص عليه في الفصل 596 بمايلي : " البائع الذي يستعمل حق الاسترداد لا يمكنه أن يجوز
الشيء المبيع إلا بعد دفع :
أولا : الثمن الذي قبضه .
ثانيا : المصروفات النافعة التي تترتب عليها زيادة في قيمة الشيء وفي
حدود تلك الزيادة أما مصروفات الترف فلا يكون للمشتري إلا حق إزالة التحسينات التي
أحدثها إذا أمكن ذلك غير ضرر، وليس له أن يسترد لا المصروفات الضرورية ولا مصروفات
الصيانة و لا مصروفات جبني الثمار
ويلتزم
المشتري من ناحية أخرى برد :
أولا : الشيء وكل الزيادات الطارئه عليه بعد البيع
ثانيا : الثمار التي قبضها من تاريخ دفع الثمن وإيداعه
بعد
أن تطرقنا لخصائص بيع الثنيا عن البيع التام (البات آو القطعي) في الفقه الإسلامي
والقانون الوضعي المدني كل على حدة ، اتضح لنا أن هناك قواسم مشتركة بين البيعين
أجملها فيماي لي :
أ-
أن مدة الاسترداد التي يختص بها بيع لثنيا عن البيع البات قد تكون محددة وقد لا
تكون محددة، ففي الفقه الإسلامي يقول بن عاصم :
وجاز
ان وقع بعد العقد ****** طوعا بحد و بغير حد
وهو
ما أكده الفقيه التسولي بقوله "
كقول المشتري للبائع : إن جئتني بالثمن أو عشرين سنة مثلا
فالمبيع مردود عليك"، أو قولة " متى جئتني بالثمن فالمبيع لك ".
أما
التقنين المدني المغربي فقد حدد مدة الاسترداد في ثلاث سنوات كأقصى مدة فإذا زيدت
على هذا الأجل ردت إليه .
ثالثا
: أركان عقد بيع الثنيا .
Les piliers du vente à réméré.
وفقا
لما تقضي به القواعد العامة الالتزامات فان إبرام العقود و الاتفاقات يحتاج إلى
عناصر التكوين المتعارف عليها تقليديا وهي التراضي و المحل و السبب بالإضافة
إلى الثمن باعتباره من العناصر الأساسية في عقود البيع ( من اجل التوسع انظر
مرجع عبد القادر العرعاري - العقود الخاص - عقد البيع )
المطلب
الثاني : احكام
الاسترداد
Les dispositions de la restitution et ses
conséquences.
يعتبر
حق الاسترداد أهم خاصية يتميز بها بيع الثنيا عن باقي البيوع الأخرى، هذا الحق
الذي يستعمله البائع ضد المشتري في حياتهما.
لكن
السؤال الذي يفرض نفسه وبحدة، هل استعمال حق الاسترداد Right to recover
مخول
للبائع وحده، وضد المشتري فقط ، أم أن هناك أشخاص آخرين مطالبين بهذا الحق و
مطالبين به ؟
وعلى
فرض تعدد هؤلاء الأشخاص ، ما هي المدة المعتبرة لممارسة عملية الاسترداد
وكيفيته ؟
أولا
: الأشخاص الذين لهم حق المطالبة بالاسترداد في الفقه الإسلامي
Les personnes ayant
droit à la restitution en doctrine islamique.
سبق
القول بأن بيع الثنيا هو البيع الذي يلتزم فيه المشتري برد المبيع وزوائده، إذا ما
قام البائع برد الثمن Le prix و المصروفاتLes impenses داخل اجل معين، إن حددا لذلك أجلا، أو متى أتاه بالثمن إن
كان الأجل غير محدد، لكن السؤال الذي يطرح، ما هو الحل في حالة إذا انتقل نفس
البائع إلى جوار ربه،وقد حكم الله سبحانه وتعالى علينا جميعا بالموت، مصدقا لقوله
تعالى " كل نفس ذائقة الموت وإنما توفون أجوركم يوم القيامة فمن زحزح عن
النار وادخل الجنة فقد فاز وما الحياة الدنيا إلا متاع الغرور ".
إن
أول من يقوم باسترداد المبيع في البيع الفاسد وخاصة بيع لثنيا ( الوفاء) هو البائع
قبل موته، ثم ورثته من بعده.
ثانيا :مدة
الاسترداد في الفقه الإسلامي
la durée de la
restitution en doctrine islamique.
إن
الفقه الإسلامي المالكي أو الحنفي كالقانون الروماني والبيزنطي يعتد بالثنيا التي
تأتي على الطوع سواء حدد لها اجل أو لم يحدد ، وفي هذا الصدد يقول ابن عاصم في شأن
مدة الثنيا :
وجاز
إن وقع بعد العقد ****** طوعا بحد وبغير حد
يقول
الفقيه التسولي في شرحه للشطر الثاني من
البيت " ( طوعا بحد وبغير حد ) ، (بحد) كقول المشتري للبائع : إن جئتني بالثمن لسنة أو عشرين سنة مثلا ، فالبيع مردود عليك
(او بغير حد) كقوله : متى جئتني فالمبيع لك، قال الفقيه راشد
في جواب له نقله في المعيار : وهذه الإقالة بقي التطوع بها بعد العقد
فقد أجازوها إلى غير غاية و إلى غير حد مؤجل ، وأجازوها أيضا إلى اجل قريب أو بعيد
.
ثالثا:
الأشخاص الذين لهم حق المطالبة بالاسترداد في القانون الوضعي المدني
Les personnes ayant
droit à la restitution en droit positif.
إن
أجل الثنيا الذي سأتحدث عنه ي المبحث الثاني سواء كان قانونيا أو اتفاقيا ، يضمن
للبائع استعمال حقه في الاسترداد، إذا كان باقيا على قيد الحياة ولم يتنازل عن حقه
في الاسترداد ،أما إذا مات فان حق الاسترداد ينتقل إلى ورثته أو دائنيه أو
المتنازل لهم أو كثلة الدائنين ، وهو ما سأبسط القول فيه على النحو التالي :
1- :البائع
ما
دام البائعThe vendore على قيد الحياة و
لم يتنازل عن حقه في الاسترداد لغيره ، فانه هو أول من يقوم بمطالبة الاسترداد من
المشتري ، ولمزيد من البيان أورد فصلين من ( ق.ل.ع ) .
فالفصل
589 ينص على أنه " إذا لم يباشر البائع حقه في الاسترداد في الأجل الذي حدده
العاقدان، فقد حقه في استرجاع المبيع إما إذا باشر البائع حقه في الاسترداد ، فان
الشيء المبيع يعتبر كأنه لم يخرج عن ملكه أصلا "، أي : " إذا انقضى الميعاد المحدد للبائع لاستعمال حقه في
استرداد المبيع ، و لم يباشر هذا الحق ، أصبح هذا البيع الذي كان معلقا على شرط
فاسخ ، بيعا باتا ، وأصبح المشتري مالكا للمبيع ملكا باتا مند البيع ، لا منذ
انقضاء المدة فحسب ، وجميع تصرفاته باتة.
وعلى
العكس من ذلك تزول ملكية البائع بأثر رجعي ،وتزول جميع تصرفاته وتعتبر كأنها لم
تكن ، لان هذا كله كان ملقا على شرط واقف a suspensive condition ولم يتحقق الشرط ".
أما
الفصل 590 الذي جاء فيه : " يحصل طلب الاسترداد بإخطار
البائع للمشتري برغبته في أن يرد له المبيع ، ومن الضروري أن يقوم البائع في نفس
الوقت بعرض الثمن". فإنه يقضي " بان البائع الذي رخص له استرداد المبيع
عليه أولا أن يخطر المشتري برغبته في ذلك ، كما يقول – اي البائع- بعرض رد الثمن
إلى هذا المشتري ، فإذا تم ذلك خلال الأجل الذي حدداه ، فان المبيع يعتبر كان لم يخرج
عن ملكه أصلا ". و الذي تجب الإشارة إليه ، هو أن البائع قد يكون واحدا أو
يتعدد ، " بأن يرثه متعددون أو كون هو نفسه في الأصل متعددا فإذا كان البيع
بعقد واحد وبثمن واحد ، جاز للمشتري أن يطلب من البائعين جميعا أن يتفقوا فيما
بينهم على استرداد كل المبيع ، أو لا يستردون شيئا أصلا ، ولا بد من اتفاق
الجميع على استرداد ، فلو عرض احدهم أن يسترد كل المبيع لنفسه ، لم يجبر
المشتري على إجابة هذا المطلب ، إلا إذا نزل باقي البائعين على الاسترداد ، فكل
بائع لا يسترد إلا نصيبه ، وبذلك ينقسم حق الاسترداد right to recover ".
هذا
وقد نص في المادة 477 من قانون الموجبات و العقود اللبناني على " أن حق
الاسترداد يجري بأن يبلغ البائع إلى المشتري رغبته في استرداد المبيع ، ويجب عليه
في الوقت نفسه أن يعرض رد الثمنThe price ".
فهذا
الفصل إذن يبين لنا من له حق الاسترداد وهو البائع وكيفية الاسترداد التي سأتحدث
عنها في المبحث الثالث من هذا الفصل إن شاء الله .
2: دائنو البائع
إن
حق الاسترداد مخول أصلا للبائع ،ولكنه يجوز استعماله لمن يقومون مقامه، وهؤلاء هم
دائنو البائع المتنازل لهم بمقابل وورثة البائع .
"إن
حق استرداد المبيع في هذا النوع من البيوع ،يستعمله البائع ويخلفه من بعد
وفاته ورثته ، إلا أن هناك من يقوم مقام البائع في حياته أو بعد مماته قبل ورثته ،
وهؤلاء هم دائنو البائع الذين نص عليهم الفصل 594 من ( ق.ل.ع ) بقوله " إذا
أشهر عسر البائع ، جاز لكثلة دائنيه أن تباشر حق الاسترداد " .
ونفس
الحكم نصت عليه المادة 481 من قانون الموجبات و العقود اللبناني بما يلي "
إذا أعلن إعسار البائع كان حق الاسترداد للدائنين " .
وفي
نفس الأحكام السابقة أحكام الفصل 594 من (ق.ل.ع ) والفصل 481 ( ق.ل.ع ) سارت
محكمة النقض المصرية ، إذ قضت بما يلي : "
لما كان حق استرداد العين المبيعة و فائيا مخولا أصلا للبائع و لورثته ، فانه يجوز
استعماله لمن يقوم مقام الورثة، وهو الدائن لهم، و الملتزمون قبله بنقل
ملكية العين محل الاسترداد إليه.
وإذن
فمتى كان ورثة البائع وفائيا ، قد باعوا العين إلى شخص، ورفعوا الدعوى بطلب الاسترداد
من المشتري وفائيا ، ثم تنازل بعض الورثة عن طلب الاسترداد محتفظين بحقهم في الثمن
المودع ، فان الحكم إذ قبل تدخل المشتري من الورثةThe heirs منضما إلى باقي المدعين في طلب الاسترداد لا يكون قد خالف
القانون ".
أما
القانون المدني الفرنسي فقد نص على انه " للمشتري إلزام الدائنين بتجريد
البائع من أمواله الأخرى قبل استعمال حق الاسترداد".
رابعا : الأشخاص
المطالبين بالاسترداد في القانون الوضعي المدني
Les demandeurs de la restitution en droit positif
تطرقنا
سابقا للأشخاص الذين لهم حق المطالبة بالاسترداد والآن سنتحدث في هذه الفقرة عن
الأشخاص المطالبين بالاسترداد في القانون الوضعي، وذلك من حلال الفصول الواردة في
هذا الشأن. إذن فمن هم هؤلاء الأشخاص في نظر قانون الالتزامات والعقود المغربي
وغيره من القوانين الأخرى؟
ذلك
ما سأتطرق له في النقطتين الآتيتين:
1-
: استرداد المبيع من المشتري الأول والثاني
يطالب
الاسترداد The recover من المشتريThe buyer ومشتريه، وممن انتقلت إليهم ملكية المبيع بمقابل أو بدون
مقابل، وذلك لأن حقوقهم مستمدة من المشتري، وهي قابلة للفسخ في حق المشتري الذي
ملكهم. وهو ما نصت عليه الفصول 590 و 595 من ق.ل.ع .
فالفصل
590 من ق.ل.ع الذي جاء فيه "يحصل طلب الاسترداد بإخطار البائع للمشتري رغبة
في أن يرد له المبيع ومن الضروري أن يقوم البائع في نفس الوقت بعرض الثمن"،
يستفاد منع بأن البائع الذي رخص له باسترداد المبيع، عليه أولا أن يخطر المشتري
برغبته في ذلك، كما يقوم البائع بعرض رد
الثمن
إلى هذا المشتري، فإذا تم ذلك خلال الأجل الذي حدداه، فان المبيع يعتبر كأن لم
يحرج عن ملكه أصلا .
أما
الفصل 595 من نفس القانون فانه ينص على أنه "يسوغ للبائع بالثنيا مباشرة
دعواه ضد المشتري الثاني، ولو لم يقع التصريح برخصة الاسترداد في البيع الحاصل
لهذا الأخير".
ومفاده
ذلك أن للبائع أن يستعمل حق الاسترداد ضد المشتري من المشتري، حتى ولو لم يرد هذا
الشرط في عقد البيع الذي أبرم بين هذين الأخيرين.
ولم
ينحصر حق استرداد البائع على المشتري الأول والثاني، بل له "أن يتعقب المبيع
في أية يد كان، فله أن يتبعه ويسترده من المشتري الثاني أو المشتري الثالث ولو لم
يذكر ذلك في عقده، لأن الشرط موجود في عقد المشتري الأول وكان على المشترين
اللاحقين أن يطلعوا عليه ويقفزا على ما فيه"، وهو ما نصت عنه المادة 343/429
من القانون المصري قديما بما يلي :"يجوز للبائع بيع وفاء أن يطلب الاسترداد
ممن انتقل إليه المبيع، ولو لم يشترط الاسترداد في عقد الانتقال" .
والمادة
482 من قانون الموجبات والعقود اللبناني بما نصه :"يحق للبائع وفاء أن يقيم
دعوى الاسترداد على المشتري الثاني".
وفي
إطار دعوى الاسترداد التي يقيمها البائع على المشتري الثاني، يقول الأستاذ
عبد الرزاق السنهوري " ويلاحظ أن استرداد البائع من المشتري الثاني
يكون بموجب دعوى عينية هي دعوى الاستحقاق، إذ يرجع المبيع إلى ملك البائع
باستعمال حق الاسترداد"، لكن هل البائع دائما يكون مستحقا للشيء المبيع وفاء
من المشتري الثاني؟
يجيب
الأستاذ السنهوري عن هذا فيقول :" إذا
كان المبيع منقولا وكان المشتري الثاني حسن النية، فانه يملك المبيع ملكا باتا
ويبقى للبائع أن يرجع بتعويض على المشتري، أما إذا كان المشتري الثاني يعلم شرط
الاسترداد، أو كان المبيع عقارا Property ، فانه يجوز للبائع أن يسترد منه المبيع ولا
يدفع إلا الثمن المتفق عليه بينه وبين المشتري الأول حتى لو كان هذا الثمن أقل مما
اشترى به المشتري الثاني، ويرجع هذا البائع له بالفرق.
أما
إذا كان الذي اشترى به المشتري الثاني أقل، فإنه يسترد من البائع الثمن الأكثر،
ولا يرد الفرق إلى المشتري، لأنه تلقى عنه حقوقه بالثمن الذي دفعه له".
هذا
عن المشتري ومشتريه في القانون الوضعي المدني.
2-
: استرداد المبيع من ورثة المشتري
الفصل
593 من ق.ل.ع يطلعنا على فئة أخرى، للبائع، أن يطالبها بالاسترداد ألا وهي فئة
الورثة The heirs التي نص عليها بما يلي
:"يسوغ مباشرة دعوى لاسترداد من ورثة المشتري مجتمعين. ولكن، إذا قسمت
التركة، ووقع الشيء المبيع في نصيب أحد الورثة، أمكن مباشرة دعوى الاسترداد ضده من
أجل المبيع كله".
إن
الفقرة الأولى من هذا الفصل تنص على أنه إذا ما توفي المشتري بشرط الاسترداد وورثه
ورثة متعددون،للبائع أن يستعمل حقه ففي الاسترداد ضد هؤلاء مجتمعين وهو ما نصت عنه
المادة 480 من قانون الموجبات والعقود اللبناني بقولها :"يجوز أن تقام دعوى
استرداد المبيع على ورثة المشتري مجتمعين، أما إذا جرى توزيع التركة ودخل المبيع
في حصة أحد الورثة، فتقام دعوى الاسترداد عليه وحده بالمبيع كله"
خامسا
: مدة الاسترداد في القانون الوضعي
La durée de la restitution en droit positif
إن
مدة الاسترداد تعتبر بمثابة مهلة يمكن للبائع أن يسترد خلالها الشيء المبيع، وإذا
لم يستعمل حقه هذا في المدة المحددة قانونا أو اتفاقا اتخذ العقد صفة البت أو
القطع، وقد اعتد بها القانون الروماني البيزنطي إذا أتت على الطوع ولو لم يحدد لها
أجل، غير أن سانتيانا ارتأى في الفصل 800 من مشروعه التمهيدي أن يتأثر في هذا
الصدد بالاتجاه الرامي إلى تقييد الثنيا بأجل كالقانون الفرنسي بحيث جاء في المادة
1660 "لا يجوز اشتراط حق الاسترداد لمدة تزيد عن خمس سنين، وإذا حصل على مدة
أزيد من ذلك يجري تنزيلها أي الأجل المذكور"، أما في قانون الالتزامات
والعقود المغربي فان الفصل 586 تطرق لمدة الاسترداد فنص على أنه "لا يسوغ أن
تشترط رخصة الاسترداد لمدة تتجاوز ثلاث سنوات، فان اشترطت لمدة أطول من هذا القدر،
ردت إليه".
من
خلال هذا الفصل يمكن القول بأن (ق.ل.ع) قد اعتبر الحد الأقصى للمدة التي يجوز فيها
للبائع أن يستعمل بها حق استرداد المبيع، هو ثلث سنوات، فان اتفق مع المشتري على
تحديد مدة أقل من هذه المدة، فان الاتفاق صحيح، أما إذا اتفقا على مدة أطول من
ثلاث سنوات، وجب تنزيل الميعاد إلى هذه المدة، وإذا سكت المتعاقدان عن تعيين
المدة، اعتبرت المدة ثلاث سنوات.
كما
أنن الفصل 587 من (ق.ل.ع) ينص على أن "الأجل المحدد للاسترداد قاطع، فلا يجوز
للقاضي تحديده ولو كان عدم تمكن البائع من مباشرة رخصة الاسترداد راجعا إلى سبب
خارج عن إرادته، إلا أنه إذا كان عدم تمكن البائع من مباشرة رخصة الاسترداد راجعا
إلى خطأ المشتري فان فوات الأجل المحدد لا يمنع البائع من مباشرة حقه".
من
خلال هذا الفصل يتبين لنا أنه لا يمكن للقاضي مد الثلاث سنوات السابق بيانها، بأي
حال من الأحوال، حتى ولو كان البائع قد استحال عليه استعمال حقه في استرداد
المبيع، لسبب خارج عن إرادته، أي : في حالة القوة القاهرة، ولكن إذا تسبب المشتري
في الحيلولة دون استعمال البائع ذلك الحق، بخطأ وقع من المشتري، فانه يجوز للبائع
مباشرة حق الاسترداد ولو بعد مضي ثلاث سنوات.
وهكذا
رأينا أن المشرع المغربي كان حريصا على تنظيم أحكامه ووضع له قواعد تتفق مع طبيعته
الخاصة التي تميزه عن باقي العقود بصفة عامة وعن باقي انواع البيع بصفة خاصة.
ملاحق
أولا : كتب
الفقه المالكي :
- أحكام الإحكام شرح تحفة الحكام للشيخ محمد بن يوسف الكافي .
- بداية المجتهد و نهاية المقتصد للإمام القاضي أبو الوليد محمد بن احمد بن
رشد القرطبي الأندلسي الحفيد .
- البهجة في شرح التحفة لأبي الحسن علي بن عبد السلام التسولي .
- شرح ميارة لميارة الفاسي .
- مختصر العلامة خليل ، خليل بن إسحاق الجندي المالكي .
- صحيح في فقه السنة وأدلته و توضيح مذاهب الأئمة
أعده أبو مالك ابن السيد سالم .
- موطأ الإمام مالك بن انس .رواية يحيى بن يحيى
ألليثي الأندلسي .للحافظ جلال الدين السيوطي .
- متن الرسالة في الفقه المالكي .تأليف أبي محمد عبد
الله بن أبي زيد عبد الرحمان القيرواني .
- فقه النوازل في سوس قضايا وإعلام للدكتور
الحسن ألعبادي .الطبعة الأولى .مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء .
-
شرح الزرقاني على مختصر سيدي خليل للعالم الرباني عبد الباقي الزرقاني.
ثالثا : كتب القانون الوضعي .
- الدكتور عبد القادر العرعاري ، العقود الخاصة، عقد البيع ، الطبعة
الرابعة مزيدة و منقحة ، دار الأمان الرباط 2017.
- عبد السلام احمد فيغو ، عقد البيع ، طبعة 2002.
- عبد الرحمان الشرقاوي ، قانون العقود الخاصة ، الكتاب الأول ، العقود
الناقلة للملكية – عقد البيع . 2015.
- الدكتور زيد قدري الترجمان ،المصادر الإرادية للالتزام وفق قانون
الالتزامات و العقود ،مطبعة الدودي – دمشق 2007.
- مأمون الكزبري ، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و
العقود المغربي – الجزء الأول –مصادر الالتزام – بيروت 1965.
- عبد الرزاق السنهور ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع
العقود التي تقع على الملكية ، المجلد الأول ، البيع و المقايضة ، مطابع دار
النشر للجامعات المصري ، طبعة 1960.
- محمد الكشبور ، رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية
،محاولة للتميز بين الواقع والقانون .1422-2001.مطبعة النجاح الجديدة ، الدار
البيضاء .
- محمد الكشبور ، القسمة القضائية في القانون المغربي ، مطبعة النجاح الجديدة
الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 1416- 1996.
- محمد الكشبور ، نظام التعاقد و نظريتا القوة القاهرة و الظروف الطارئة
.مطبعة النجاح الجديد طبعة 1993.
- محمد شيلح ، مرشد الحيران إلى المفاهيم المحمود بفك القيود عن نكت أحكام
البيع المنضود في القانون المغربي الالتزامات و العقود ، مكتبة الجامعيين ، طبعة
2004.
- أنور سلطان ، العقود
المسماة شرح عقد البيع و المقايضة دراسة مقارنة في القانونين المصري و اللبناني
.دار النهضة العربية .بيروت 1980.
- الفكهانيين حسن وسعيد .الطبعة الأولى ، إصدار
الدار العربية للموسوعات ، القاهرة 1992 م ، 1993 م .
- جميل الشرقاوي ، شرح العقود المدنية ( البيع و
المقايضة) دار النهضة العربية القاهرة 1991 م .-
- الأستاذين محمد محجوبي وخالد بنيس ، الوجيز في العقود
المسماة في ضوء قانون الالتزامات و العقود المغربي ( عقد البيع وعقد الكراء
)الطبعة الأولى .1996 م 1997 م .
- جمال الدين زكي ، قانون عقد البيع في القانون المدني .
- محمد المختار السوسي ، المجموعة الفقهية في الفتاوى السوسية ، منشورات كلية
الشريعة بأكادير ، سلسة كتب تراثية 1.طبعة 1995.
- محمد المهدي ألوازني . النوازل الصغرى المسماة المنح السامية في النوازل
الفقهية ، الجزء الثالث ، دون ذكر مكان الطبعة ، طبعة 1413 ه -1993 م .
- محمد بونبات ، العقود المسماة البيع و الكراء ، سلسلة الكتب ، العدد الثامن
طبعة 1997.
- محمد العروصي ، المختصر
في بعض العقود المسماة البيع و المقايضة و الكراء ، طبعة
ثامنا : الأطروحات و المداخلات .
- رسالة لنيل دبلوم
الماستر في القانون الخاص .حول موضوع بيع الثنيا .اعدد الطالب شفيق استيتو .جامعة
الحسن الثاني ، عين الشق ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية الدار
البيضاء . السنة 2010-2012.
- حليمة بن حفو ، نظرية
الاستحقاق دراسة مقارنة " أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص .جامعة
القاضي عياض .كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية مراكش . السنة
2008-2009.
- ثرية أقصى .المعاملات
المحرمة في البيع في الفقه المالكي .رسالة دبلوم الدراسات العليا المعمقة .
إشراف الدكتور البيهي ، وحدة فقه المعاملات جامعة القرويين كلية الشريعة
.فاس.السنة الجامعية 1999.2000.
-- عبد الرحمان بلعكيدة
محاضرات في أثار البيع ألقيت على طلبة السنة الأولى من السلك الثاني .شعبة القانون
الخاص .جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية
.الدار البيضاء .السنة الدراسية 200/.1999.
- الوالي المفضل. محاضرات في قانون المسطرة
المدنية ، مسلك القانون الخاص وحدة القانون الإجرائي الفاصل الرابع . السنة
الجامعية 2008-2007.
* طالب باحث في
العلوم القانونية بكلية محمد الخامس الرباط