ذ. صالح لهمام (*)
من المعلوم أن التشطيب على الحجز التحفظي تحكمه كقاعدة
عامة مقتضيات قانون المسطرة المدنية و خاصة الفصل 149 الذي أسند الاختصاص للسيد
رئيس المحكمة الابتدائية بصفته قاضيا للمستعجلات وقد أكد هذا الإختصاص الفصل 87 من
ظهير التحفيظ العقاري بعد تعديله بموجب القانون 07\14 .
لكن الملاحظ هو أنه إذ كان ظهير التحفيظ العقاري قد أتي
منسجما مع قانون المسطرة المدنية بخصوص هذه النقطة ـ أي الاختصاص ـ فانه مع ذلك
أتي بمقتضيات جديدة تتعارض مع تلك المنصوص عليها بقانون المسطرة المدنية وهي تلك
المتعلقة بالطعن في الأمر الإستعجالي القاضي بالتشطيب ذلك أنه إذا كان هذا الأخير
يسمح بإمكانية الطعن فإن ظهير التحفيظ العقاري لم يعد يسمح بذلك .
ولبحت هذا الموضوع سنتناوله في مبحثين نخصص الأول لبحث أسباب التعديل على أن نخصص
المبحث الثاني لمستجدات القانون 07|14
المبحث الأول: أسباب
التعديل:
لعل مسألة التشطيب على الحجز التحفظي المقيد بالرسوم العقارية أو المودع بمطالب التحفيظ من الأمور التي أثارت نقاشا على
الصعيد العملي نتج بالأساس عن الخلاف حول
ما إذا كان الأمر تحكمه مقتضيات قانون المسطرة المدنية وأقصدهنا الفصل 153 من
قانون المسطرة المدنية الذي ينص على:" تكون الأوامر الاستعجالية مشمولة بالتنفيذ
المعجل بقوة القانون ″و بالتالي يتعين التشطيب على الحجز التحفظي بمجرد صدور الأمر الاستعجالي أم أن مقتضيات ظهير
التحفيظ العقاري هي الواجبة التطبيق و بالتالي يتعين الادلاء بشهادة عدم
التعرض و الاسئناف حتى يتسنى التشطيب على الحجز التحفظي وهذا هو موقف إدارة المحافظة العقارية التي تستند
الى مقتضيات الفصل 91 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على :
"يمكن أن يشطب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد
أو بيان أو تقييد احتياطي بمقتضى كل عقد أو حكم قضائي مكتسب لقوة الشيئ القضي به بتبث انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي
يتعلق به التضمين المطلوب التشطيب عليه."
و بالتالي فإ ن التشطيب على الحجز التحفظي استنادا لمقتضيلت هذا الفصل إما أن يكون بناء على
تنازل المستفيد من الحجزحيث يتم الإدلاء برفع اليد عن الحجز وإما أن يتم بالاعتماد
على حكم قضائي.مكتسب لقوة الشئ المقضي به وهو ما يجعل إعتماد الأمر الإستعجالي في
التشطيب غير ممكن من منظور هذه المادة
.كما أنه
ومن خلال هذا الفصل فإن التشطيب يستلزم توافر ثلاثة شروط
أساسية
.1 – انقضاء
الواقع أو الحق الذي يتعلق به التضمين المطلوب التشطيب عليه .
2 – أن يتم إقرار هذا الإنقضاء بمقتضى عقد أو حكم قضائي
.
3- أن يكتسب الحكم القضائي قوة الشيء المقضي به .
وهذه المقتضيات تستبعد إمكانية التشطيب على الحجز التحفظي استنادا لأمر استعجالي لم يصبح
نهائيا ، هذا الاستبعاد يجد مبرراته في الطابع النهائي للتشطيب الذي لا يتصور أن
يكون مؤقتا أو مشروطا ويبقى أثره المباشر هو تحرير العقار أو الرسم العقاري من التقييد
أو البيان الذي يثقله وما يمكن أن يترتب
عن ذلك من إمكانية انتقال الملكية لفائدة الغير .
وتفعيلا لهذه المقتضيات والتزاما بها هناك إتجاه يرفض
التشطيب على الحجز استنادا إلى قرار إستئنافي ويستلزم الإدلاء بقرار لمحكمة النقض أو شهادة عدم الطعن
بالنقض وذلك تمسكا بمقتضيات الفصل 91 و الفصل 361 من قانون المسطرة المدنية متبنيا
المفهوم الواسع لعبارة التحفيظ العقاري
الواردة بالفقرة الثانية من هذا الفصل [1]_[2]
كما أن المسؤولية الشخصية للمحافظ المنصوضص عليها في
الفصل 97 من ظهير التحفيظ العقاري تعتبر أحد الأسباب وراء عد إجراء التشطيب خلافا
لمقتضيات الفصل 91 من ظهير التحفيظ العقاري .
الاستناد إلى مقتضيات الفصل 437 من ق.م.م كما أن الإتجاه المنادي باستلزام شهادة عدم التعرض
والاستئناف يتمسك أيضا بمقتضيات الفصل 437
من قانون المسطرة المدنية التي تنص على .
"لا يكون الحكم الذي يقضي برفع يد أو رد أو وفاء أو
أي عمل آخر يجب انجازه من قبل الغير أو على حسابه قابلا للتنفيد من قبل الغير أو
منهم ولو بعد أجل التعرض أو
الاستئناف إلا بعد تقديم شهادة من كتابة الضبط المحكمة
التي أصدرته تحتوي على تاريخ تبليغه للطرف المحكوم عليه و تشهد بأنه لم يقع أي
تعرض أو استئناف ضـــده. ٭
و عليه فإن قيام المحافظ بالتشطيب على
الحجز التحفظي وهو غير في مفهوم هذا الفصل يستلزم الإدلاء بشهادة عدم التعرض والاستئناف .[3]مع
العلم بأن هناك من يذهب إلى أن الفصل 437 من قانون المسطرة المدنية لا يهم الأوامر
الإستعجالية بل يتعلق فقط بأحكام الموضوع
على أساس ذأنه ورد في باب الأحكام العامة للتنفيذ الجبري لكن الملاحظ أن القضاء و
على رأسهى المجلس الأعلى أكد إمكانية
تطبيق الفصل 437 حتى بالنسبة للأوامر الإستعجالية[4]
التعرض
والاستئناف .[5]
ونظرا لهذا التضارب
على المستوى العملي وماله من أثار على
حقوق المتقاضي الذي يسلك مسطرة التقاضي وهو غير.متأكد من مآلها و ما إذا كانت
ستخول.له المصلحة أو النتيجة التي يسعى إليها .حاول المشرع في إطار التعديلات المدخلة
على ظهير التحفيظ العقاري بموجب القانون 07/14 ايجاد حل لها حيت أتى بمقتضيات
جديدة في الفصل 87 لكن هدا التعديل و إن كان قد حل الإشكال القائم .فإنه خلق
إشكالا من نوع آخر ذلك المتعلق بما إذا
كانت الأوامرالاستعجالية القاضية بالتشطيب على الحجز التحفيظي أو الإنذ ار العقاري
قابلة للاستئناف كما هو منصوص عليه بالفصل
153من قانون المسطرة المدنية أم أنها
أصبحت غير قابلة له وفق مفهوم الفصل 87 من ظهير التحفيظ العقاري.
المبحث التاني :مستجدات المادة 87 من ظهير التحفيظ
العقاري
تنص المادة 87 من ظهير التحفيظ العقاري على :
″كل
حجز أو إنذار بحجز عقاري يجب أن يبلغ إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي يقيده بالرسم العقاري
وإبتداء من تاريخ هذا التقييدلا يمكن إجراء أي تقييد جديد خلال جريان مسطرة البيع
الجبري للعقارالمحجوز .
يشطب
على الحجز أو الإنذار بحجز المنصوص عليه
في الفقرة السابقة بناء على عقد أو أمر من قاضي المستعجلات يكون نهائيا و نافذا
فورصدوره″ .
والجديد في المادة 87أعلاه هي الفقرة الثانية و التي
أصبح بمقتضاها التشطيب على الحجز أو الإنذار العقاري غير متوقف على ضرورة الإدلاء
بشهادة عدم التعرض أو الاستئناف بل أصبح هذا الأمر نهائيا بمعنى أنه غير قابل لأي
طعن سواء كان طعنا عاديا أو غير عادي كما أن المشرع أكد على قوة هذا الأمر من خلال
التنصيص على أنه نافذ على الفور.
المطلب الأول ملاحظات بشأن مستجدات الفصل 87:
الفقرة
الأولى إقرار وصف النهائية و النفاذ على الفور
- أن المشرع لم يفعل أكثر من نقل المقتضيات
الواردة بالمادة 218من مدونة الحقوق.
العينية .﴿ المادة 208 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة و الذي تم إلغاؤه عقب صدور
مدونة الحقوق العينية﴾
جاء في الفقرة
التانية من المادة 218 : . ″يكون
الأمر الصادر برفع اليد عن الحجز نهائيا و نافذا على الفور .″
وللإشارة فهذه المقتضيات وردت في حالة التراخي في مواصلة
إجراءت الحجز بحيث يمكن للمحجوز عليه التقدم بطلب إلى قاضي المستعجلات يرمي إلى
التشطيب على الحجز أوالإنذار[6].
مع ملاحظة هامة بهذا الخصوص و هي أن هذه المادة كانت تطبق فقط على العقارات
المحفظة أما الآن و قد تم نقلها إلى مدونة الحقوق العينية فتطبيقها أصبح يشمل حتى العقار غير محفظ على
أساس أن نطاق تطبيق هذه المدونة قد تم تحديده بمقتضى الفصل الأول من هذه المدونة
والذي ينص على :
″تسري
مقتضيات هذا القانون على الملكية العقارية
و الحقوق العينية ما لم تتعارض مع تشريعات خاصة بالعقار.″
وبالإضافة إلى ذلك كله أعتقد أن المسطرة المنصوص عليها
بالفصل 218 من المدونة الحقوق العينية تتعلق فقط بالإنذار العقاري كما هو واضح من خلال الصياغة
الفرنسية للمادة 208 من ظهير 2/6/1915[7]
و التي تفيد أن التراخي في مواصلةاجراءات الحجز التنفيذي في إطار مسطرة تحقيق الرهن هو
الذي يبرر التقدم بطلب لقاضي المستعجلات من اجل التشطيب عليه[8]
وهو الذي يبرر تمتيعه بوصف النهائية و النفاد على الفور لأن التشطيب في هذه.الحالة
يقتصر فقط على الاندار ولا يهم الرهن الذي يبقى ضامنا لحقوق الدائن المرتهن طالما
أن الرهن له ميزة التتبع و ألا فضلية و لا يعرقل حرية التصرف في العقار كما لايهم
التشطيب على الحجز التنفيذي لأن رئيس المحكمة ليس من اختصاصه الحكم بالتشطيب على
الحجز التنفيذي و الذي يتم استنادا لمحضر رفع الحجز المنجز من طرف كتابة الضبط.أما
أن يتم تمديد ذلك ليشمل الحجز التحفظي فأعتقد أنه يبقى غير مبرر و أن ذلك ربما.يتعلق
بخطأ في الترجمة فقط لا غير و بالتالي فإن التشطيب على الحجز يتعين أن يخضع وجوبا لمقتضيات الفصل 149
من قانون المسطرة المدنية أما الاستناد إلى مسألة التراخي للتشطيب على الحجز التحفظي
فيتعين أن يكون من إختصاص محكمة الموضوع لأن تقدير التراخي و اعتبار ذلك تعسفا في
استعمال الحق يعتبر مساسا بموضوع الدعوى الذي ينافي اختصاص القضاء الإستعجالي. قد
يقول البعض بان هذا النقاش أصبح متجاوزا
على أساس أن النص الحالي للمادة 218 من مدونة الحقوق العينية والذي صدر رسميا
باللغة العربية .تحدث عن التراخي في مواصلة الاجراءات التي تتلو الحجز حيث جاءت هذه المادة .تنص :″ إذا وقع التراخي في مواصلة الإجراءات التي تتلو الحجز أمكن للمحجوز عليه
أن يتقدم بمقال إلى رئيس المحكمة المختصة. بوصفه .قاضيا للمستعجلات للمطالبة برفع
اليد عن الحجز ″ لكن مع ذلك يمكن القول بأن المشرع وهو يقوم بصياغة هذه
المادة قد أعتمد مقتضيات المادة 208 من مرسوم 2/6/1915 كما أن الذي يؤكد وجهة
نظرنا هو السياق الذي جاءت في إطاره
المادة 218 من المدونة الحقوق العينية إذ إن المواد 214 ، 215 ، 216 ، 217 كلها
تتحدث عن الرهن و عن الشهادة الخاصة بتقيد الرهن والاندار العقاري وبالتالي فإن
صياغة المادة 218 هي صياغة معيبة وأن صياغة سليمة لهذا الفصل كان بالإمكان أن تكون كالتالي :٭إذا وقع التراخي في مواصلة الإجراءات
التي تتلو الإندار العقاري٭
الفقرة التانية :نطاق تطبيق مقتضيات المادة 87 .
تشمل مقتضيات الفصل 87 الحجوز التحفظية و الإنذارات
العقارية المتعلقة بمطالب التحفيظ والرسوم العقارية[9]
على اعتبار أن نطاق تطبيق هذا الظهير قد
ثم تحديده
بموجب المادة أولى منه[10]
وبالتالي فإن العقار غير المحفظ يبقى غير مشمول بهذه
المقتضيات لتكون النتيجة هي تعدد المساطر بخصوص نفس الموضوع .حيث يخضع العقار
المحفظ أو في طور التحفيظ لمقتضيات الفصل
87 من ظهير التحفيظ العقاري ويخضع العقار غير المحفظ لمقتضيات الفصل 153 من قانون
المسطرة المدنية بمعني أن الأمر الإستعجالي القاضي برفع الحجز و التشطيب عليه يكون
في الحالة أولى نهائيا ونافذا على الفور بينما في الحالة الثانية يكون الأمر برفع
الحجز قابلا للإستئناف .
المطلب التاني ″الإشكالات التي يطرحها التعديل :
الفقرة
الأولى :التعارض بين مقتضيات الفصل 87 من
ظهير التحفيظ العقاري و الفصل 153 من قانون المسطرة المدنية
.إن من بين الإشكالات التي حملها التعديل الجديد للفصل 87
من ظهير التحفيظ العقاري بمقتضي القانون 07/14 هي التعارض الذي أصبح قائما . بين مقتضيات
الفصل 87 المذكور والفصل 153[11]
من ق.م.م بحيث أصبحت الأوامر الإستعجالية
القاضية برفع الحجز نهائية بالنسبة للعقار الخاضع لمقتضيات ظهير التحفيظ العقاري
بينما تبقى هذه الأوامر قابلة للاستئناف بالنسبة للعقار غير المحفظ هذا على الأقل
من الناحية القانونية .و تثار.بهذا الخصوص مسألة النص الواجب التطبيق ؟
ويمكن القول بأن أولوية ظهير التحفيظ العقاري في التطبيق
أمر لا يتجادل فيه إثنان ذلك أن هذا القانون هو قانون موضوعي ومسطري ولا تطبق
مقتضيات قانون المسطرة المدنية إلا في حالة ألإحالة الصريحة[12]
أو في حالة عدم وجود نص في ظهير التحفيظ العقاري .
وبالإضافة إلى ذلك فإن ظهير التحفيظ العقاري هو نص خاص
أولى التطبيق من النص العام.
الفقرة التانية :
عدم تطبيق القضاء لمقتضيات الفصل 87 .
على الرغم من التعديل الذي تبناه المشرع بمقتضى القانون
07/14 وعلى الرغم من مرور أزيد من سنتين على دخوله حيز التنفيد نلاحظ أن القضاء
المغربي لا يعير هذا النص أي إهتمام بحيث أن الأوامر الإستعجالية القاضية برفع الحجز لا زالت تصدر
إستنادا لمقتضيات الفصل 149 من القانون المسطرة المدنية و تصدر بصفة إبتدائية[13]
وإن تعلق الأمر بعقار محفظ أو في طور التحفيظ مع العلم بأن الإلتزام بالنص
القانوني وأقصد هنا الفصل 87 يقتضي استبعاد عبارة البت ابتدائيا مع شمول .الحكم
بالنفاذ المعجل من منطوق الأوامر الإستعجالية
القاضية برفع الحجز لإن المشرع أضفى عليها
صفة النهائية و بالتالي .فهي.واجبة التنفيذ ولاداعي لشمولها بالتنفيذ المعجل الذي
لا يكون مقررا إلا في حالة قابلية الحكم للطعن .
كما أن هذه الأوامر مازالت قابلة الإستئناف حيث يتم سلوك طرق الطعن
.بشأنها بالرغم من أن المشرع أضفى عليها صفة النهائية بمقتضى الفصل 87 من ظهير
التحفيظ العقاري لكن مع ذلك يمكن القول بأن هذا الفصل لا زال لم يدخل في عادة
الممارسين و المهنيين بحيث لا يتم التمسك
به أمام القضاء و إن كانت المسألة في لاجوهرها
تتعلق بنص قانوني و المحكمة ملزمة بتطبيقه تلقائيا عملا بمقتضيات الفصل 3 من قانون
المسطرة المدنية .
وعلى .العموم يمكن القول بأن المشرع لم يكن موفقا في التعديل
الذي أتى به في الفصل 87 من ظهير التحفيظ
العقاري وحتى وإن كانت نيته حسنة تهذف إلى تجاوز الإشكال المطروح على الصعيد.
العملي و توحيد المقتضيات المتعلقة برفع
الحجزبين ماهو منصوص عليه في قانون المسطرة المدنية و بين ما هو مضمن بظهير
التحفيظ العقاري و هو توجه كان يسعى إلى تجاوز هذا الإشكال مع ما يترتب على ذلك من .يسر.في عمليات التنفيذ المتعلقة برفع
الحجوز و الاندارات العقاريةوالتقليل من
الملفات و المنازعات المعروضة على القضاء
بخصوص هذه .النقطة.
و أعتقد أن تحقيق هذا الأمر كان سهلا بحيث كان يكفي المشرع
أن يحيل بخصوص هذه النقطة على مقتضيات قانون المسطرة المدنية أو يكتفي فقط بعبارة
أمر من قاضي المستعجلات نافذ فور صدوره . دون عبارة يكون نهائيا
وقد تأتى للمشرع حل
إشكال مماثل كان قائما بالنسبة للتقييد الاحتياطي بمقتضى الفقرة
الأخيرة من الفصل 86 التي جاء فيها :
٭يمكن اللجوء إلى
رئيس المحكمة الإبتدائية التي يقع العقار في دائرة نفوذها. العقار بصفته قاضيا للمستعجلات للأمر بالتشطيب
على التقييد الإحتياطي كلما كانت الأسباب المستند عليها غير جدية أو غير صحيحة .٭
و أكد على ذلك من خلال الفصل 91 من التحفيظ العقاري الذي يقرر القاعدة
العامة في التشطيب على التقيدات حين افتتح هذا الفصل بعبارة ، مع مراعاة أحكام الفصل 86 أعلاه وهو بطبيعة الحال يقصد الفقرة الأخيرة من الفصل 86 .
وكخلاصة فإن نقل العبارة .الواردة . بالفصل 218 من مدونة الحقوق العينية و قبلها
الفصل208 من ظهير 2/6/1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقار المحفظ إلى الفصل
87 من ظهير التحفيظ ، لم تكن عملية موفقة.
نظرا لاختلاف محل التطبيق كما سبقت
الاشارة إلى ذلك في صلب الموضوع .
و بالتالي لا يسعنا إلا أن ننادي بضرورة تدخل الشرع لتعديل مقتضيات الفصل
87 من ظهير التحفيظ العقاري حتى يكون منسجما مع ما عليه العمل القضائي لأن تعديل
هذا النص سيحقق نتائج عملية مهمة أكثر من المناداة بضرورة تطبيق القضاء لهذا النص
القانوني كما هو عليه الآن.
[1] لقد أثارت هذه
الفقرة كثيرا من النقاشات ومازالت
خصوصاأمام تمسك الفقه الإداري بالمفهوم
الواسع لعبارة التحفيظ العقاري وهو المفهوم الذي يذهب البعض إلى أنه أصبح مقررا
بمقتضى الفصل الأول من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على ذلك
2_ خاصة و أن
اتلقضاء المغربي غير مستقر بخصوص مفهوم عبارة التحفيظ العقاري الواردة بالفصل 361
من قانون المسطرة المدنية إذ بين الفينمة و الأخرى تصدر أحكام قضائية تتبنى
المفهوم الواسع لهذه العبارة و هو ما ذهبت إليه المحكمة الإدارية بمكناس في حكم لها جاء فيه : حيث يؤخذ من وثائق الملف
أن القرار القاضي بالتشطيب على الحجز التحفظي موضوع الطعن لم يعلل بعدم صحة طلب
الحجز أو عدم كفاية الرسوم لإمكان تطبيق الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري ذلك أن
المحافظ قام في نازلة الحال بتنفيذ قرار استئنافي قضى برفع الحجز بالرغم من أن هذا
القرار قد تم نقضه من طرؤف المجلس الأعلى
و بذلك وقعت المحافظة العقارية في خطأ
تجلى في اعتباره للشهادة المدلى بها بعدم الطعن رغم أن أجل الطعن لم ينته بعد و لم تقم المحافظة بالتاحريات اللازمة في قراءة
الشهادة المذكورة خاصة و أن الطاعنة قد
أخبرته في الوقت المناسب بكونها طعنت في
القرار الإستئنافي القاضي برفع الحجز بناء على العلاقة الشخصية بالإلتزام الرابط
بينها و بين المحجوز عليه و المرتبطة بعقد
التفويت بالإضافة إلى أن السيد المحافظ العقاري لم يثر من جانبه
أية صعوبة في التنفيذ حسبما ينص عليه الفصل 436 من قانون المسطرة المدنية و أم الأسباب التي يبرر بها المحافظ قرتار
الرفض تتلخص في أن القرار الإستئنافي محل
التنفيذ نهائي في حين أن مصير ما يؤمر به
من تشطيب على الحجز من الصك العقاري متوقف
على ما سيقرره المجلس ذالأعلى في شأنه و
قد تمت هذه الإجراءات حيادا على مقتضيات الفصل
361 من قانون المسطرة المدنية التي
تقتضي إيقاف تنفيذ الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ بصفة تلقائية بنمجرد الطعن
فيها بالنقض .″[2] حكم صادر بتاريخ 6_2_2003 في الملف
رقم 70_2002_3غ غير منشور
[3] .اوهو
ما ذهب إليه المحافظ العام في دوريته تحت عدد 310 بتاريخ 18/4/1983 التي.جاء فيها
إن الأوامر برفع الحجز التحفظي
الصادرة بناء على مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية هي أوامر استعجالية مشمولة بالتنفيذ المعجل
بقوة القانون حسب مقتضيات الفصل 153 من نفس القانون بلاسثتناء القرار الذي يقضي برفع يد عن الحجز التحفظي فإنه لا يكون قابلا للتنفيذ إلا بعد الإدلاء
بشهادة عدم التعرض و الإستءناف حسب ما ينص عليه الفصل 437 من قانون المسطرة
المدنية
و يضيف
يتعين على الحافظين على الملكية العقارية التشطيب على الحجوز
التحفظية بمقتضى قرارات استعجالية مصحوبة بشهادة عدم التعرض و الاستئناف أوبقرار
إستئنافي مؤيد لها........
.اوهو ما ذهب إليه
المحافظ العام في دوريته تحت عدد 310 بتاريخ 18/4/1983 التي.جاء فيها
إن الأوامر برفع الحج[3]ز التحفظي الصادرة بناء على
مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية
هي أوامر استعجالية مشمولة بالتنفيذ المعجل بقوة القانون حسب مقتضيات الفصل
153 من نفس القانون بلاسثتناء القرار الذي
يقضي برفع يد عن الحجز التحفظي فإنه لا يكون قابلا للتنفيذ إلا بعد الإدلاء
بشهادة عدم التعرض و الإستءناف حسب ما ينص عليه الفصل 437 من قانون المسطرة
المدنية
[4] قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 14_11_2001 تحت
عدد 2229 في تالملف عدد 771_98 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 92 ص 152 و
هو ما ذهبت إليه محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء حيثذاعتبرت التمسك يأن الأوامر الإستعجالية لا تخضع
لمقتضيات الفصل 437 في غير محله,٭ أمر صادر عن السيد الرئيس ذالأول لمحكمة الإستءناف التجارية بتاريخ
05_01_2006 تحت عدد 80_2006 في الملف 59_2006 منشور بمجلة محاكمة عدد 2 ص285
يتعين على الحافظين على الملكية العقارية التشطيب على الحجوز
التحفظية بمقتضى قرارات استعجالية مصحوبة بشهادة عدم التعرض و الاستئناف أوبقرار
إستئنافي مؤيد لها........
1و
تجدر الإشارة في هذا الإطار إلى أن العمل
القضائي مستقر على أنه بالرغم من كون المشرع المغربي لم يحدد أجلا معينا لرفع
الدعوى قصد الحصول على سند تنفيذي فإن مسطرة الحجز التحفظي لها طابع مؤقت و تقاعس
الحاجز عن القيام بالإجراءات الموالية
للحجز التحفيظي يعتبر من قبيل التعسف في إستعمال الحق وهو ماذهبت إليه محكمة
الإستئناف بمراكش في قرار لها تحث عدد 193 صادر بتاريخ 31 /1 /2013 في ملف عدد
3011 /1221 / 2011 غي منشور جاء فيه :- حيث
يهذف المستأنف إلى رفع الحجز التحفظي الذي أوقعته المستأنف عليها بتاريخ 07 /07
/1986 ولم تواصل إجراءاته وأنها تضررت من بقاء الحجز التحفظي مقيدا بالرسم العقاري.
وحيث تبين
للمحكمة من خلال إطلاعها على وثائق الملف أن الحجز التحفظي بقي مسجلا به منذ أكثر
من 25 سنة سلفت مع أن الدائنة قد تنازلت عن دينها كما هو ثابت من الحكم الإبتدائي
الصادر بتاريخ 15 /12 /1986 وحيث إضافة إلى ذلك فإن المستأنف عليها لم تدل بما
يفيد أنها مارست الإجراءات المتطلبة لتحقيق دينها في حالة عدم إقرارها بالتنازل
عنه .
وحيث أن الإجتهاد القضائي مستقر ومتواثر على أنه بالرغم من كون المشرع المغربي لم يحدد أجلا معينا
لرفع الدعوى قصد الحصول على سند تنفيذي فإن مسطرة الحجز التحفظي لها طابع مؤقت وتقاعس
الحاجز عن القيام بالإجراءات الموالية
للحجز التحفظي يعتبر من قبيل التعسف في إستعمال الحق .
و حيث بناء عليه تكون المستأنفة محقة في طلب رفع
الحجز الذي طالت مدته دون أن تقوم الدائنة
بنحقيق دينها إن كان لها دين لذا وجب إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد
برفع الحجز التحفظي أعلاه . ″
مع ملاحظة أن الحكم في هذه الحالة يتعين أن يكون
حكما نهائيا لأنه غير مشمول بمقتضيات المادة 218 من مدونة الحجقوق العينية[6]
[7] ″Dans le cas ou il
n’est pas donne suite ala saisie mainlevee du commandement ou de tous actes
inscrit en consequence peut etre obtenu par le saisi sur requete motivee
presente au juge de referes″ :
[8] وهو ما ذهب إليه القضاء المغربي و على رأسه
المجلس الأعلى حين اعتبر أن قاضي المستعجلات وقع في خطأ حين استند في أمره برفع
الرهن على مقتضيات الفصل 208 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي يتعلق برفع اليد عن
الإنذار بالحجز و ما يتلوه من حجز تنفيذي و لا يتعلق إطلاقا بالتشطيب على الرهن
الرسمي.
قرار صادر
بتاريخ 19 يناير 2000 تحت عدد 86 أشار
إليه ذ حسن فتوخ في مؤلفه التقييد
الإحتياطي و علاقته بالحجوز و الإنذارات العقارية
م س ص 351
ـ1 مع ملاحظة أن الإندارات
العقارية بخصوص مطالب التحفيظ تبقى مسألة إستتنائية فقط حيث أنه لا يمكن سلوك
مسطرة الإندار العقاري كقاعدة عامة ومرد ذلك هو غياب الشهادة الخاصة لتقييد الرهن
التي تعتبر سندا تنفيديا تتأسس عليه مسطرة الإنذر العقاري في إطار تحقيق الرهن و
هذه الشهادة الخاصة لا تسلم عندما يتعلق الأمر بمطلب التحفيظ إلا في بعض الحالات
المنصوص عليها بمقتضى نص خاص .كما هو الحال بالنسبة للقرض العقاري والسياحي بمقتضى
مرسوم 1968 .[9]
1 تنص المادة الأولى من ظهير التحفيظ العقاري على :
يرمي التحفيظ إلى جعل العقار المحفظ خاضعا للنظام المقرر في هذا القانون من غير أن
يكون في الإمكان إخراجه منه فيما بعد
ويقصد منه :
ـ تحفيظ العقار بعد إجراء
مسطرة للتطهير يترتب عنها تأسيس رسم عقاري و بطلان أعداد من الرسوم أو تطهير الملك
من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة به.
تقييد كل التصرفات و
الوقائع الرامية إلى تأسيس أو نقل أو تغيير أو إقرار أو إسقاط الحقوق العينية أو
التحملات المتعلقة بالملك في الرسم العقاري المؤسس له.[10]